“知彼”是“制胜”的前提——浅议在哈萨克斯坦投资及工程建设的法律风险

文/北京市中伦（上海）律师事务所 周月萍 孟奕 孙雨辰

“知彼”是“制胜”的前提
——浅议在哈萨克斯坦投资及工程建设的法律风险

文/北京市中伦（上海）律师事务所 周月萍 孟奕 孙雨辰

本文作者 周月萍

本文作者 孟奕

本文作者 孙雨辰

2010年，哈萨克斯坦共和国（以下简称“哈国”）政府出台关于征收石油出口税的决议，这个决议看起来适用于在哈国的所有石油开采企业，但实际上当时却只砸中了未与政府签订“海关稳定”条款的两家公司，即“田吉兹”石油公司（以下简称“田吉兹”）和“卡拉恰干纳克”财团（以下简称“KPO”）。

2010年7月13日，哈国财长在政府工作会议上称，根据哈国政府关于征收石油出口税的决议，外资企业“田吉兹”和KPO都在应缴税企业之列，而其他约15家以前同政府签订了含有“海关稳定”条款（即不受后出台海关法律制约）的“产品分成协议”合同的石油企业不在纳税之列。

虽然“田吉兹”和KPO对于“产品分成协议”是否含有“海关稳定”条款的问题与哈国政府理解存在分歧未有定论。但，这次事件给诸多已在哈国投资或拟在哈国发展的中国企业一个重要启示——到法律政策处于不断完善的发展中国家例如哈国进行投资，需要在对已有法律政策深刻理解的基础上，再结合该国的法律政策趋势，预先进行具有前瞻性的法律风险分析及应对策划。下面我们对哈国的外资投资、工程承包等相关的法律政策进行解读，分析风险并提出相关防范建议。

一、投资法律环境

近年来，由于哈国受到世界经济增速放缓、国内投资政策多变、本国货币贬值等众多不利因素的影响，国内政策环境、市场环境、行政环境等均存在不确定性，投资环境宽松度和自由度较之以前也有所不同。主要表现在以下方面：

1、新《投资法》对外国投资实行国民待遇取消特殊优惠

哈国于2003年颁布了新的《投资法》，确立了哈国吸引外国投资的法律基础，加强了法律对外国投资的有效保障。根据新的《投资法》的规定：“哈萨克斯坦共和国法人，即根据哈萨克斯坦共和国法律程序组建的法人，包括含有外商投资的法人”。这意味着，哈国已对外资实行国民待遇，对外国投资和国内投资实行统一的法律保护。但是也意味着，外国投资和外资企业不再享有任何针对外商直接投资的特惠政策，仅针对个别政府鼓励投资的行业（主要为制造行业、实体加工业）给予特定的税收优惠。

2、国家对战略资源和重点行业的控制力不断增强

在行业准入上，哈国政府对于大部分行业都鼓励外商积极投资，仅对涉及国家安全的一些行业进行限制。但是当今国际能源问题日益突出，哈国政府意识到石油天然气等战略资源以及基础行业的重要性，开始重视对能源的国家控制，通过政府支持、企业收购的方式实现国有控股，并通过对国有资产的支配和管理，促进国家经济发展和经济利益最大化。

根据哈国《地下资源与地下资源利用法》，国家对矿产品的交易和地下资源利用权的转让享有“优先购买权”。国家不仅可以优先购买矿产开发企业所转让的开发权或股份，还可以优先购买能对该企业直接或间接做出决策影响的控制企业所转让的开发权或股份。另外哈国法律还规定，潜在具有战略意义区块上的油气合作活动如果影响了哈国经济利益并威胁到国家安全时，政府可单方面修改、拒绝执行或终止合同。上述规定使得在哈从事资源买卖和转让的投资者失去了主动性，对外国投资者进入和退出哈矿业或油气市场，特别是收购哈国内资源企业构成了实质性障碍。

3、哈国政府对外资企业的管控程度日益严格

从维护本国利益出发，近年来，哈国政府频频针对外资企业出台新政策，范围涉及企业注册、劳务许可、税收、企业采购等众多方面，许多都属于对外资企业的直接限制性措施。另外，针对资源领域企业的税负也相应增加。

二、引进外籍劳务

哈国法律规定外籍公民进入哈国工作必须取得劳务许可，同时对取得劳务许可的外籍劳务人员的数量作出配额限制。哈国政府根据每年本国人力资源情况确定外籍劳务人员配额，2014年哈国外籍劳务配额比例为经济活动人口的0.7%，共6.3万人，并从2008年起对外籍劳务人员的教育程度，专业水平和工作年限作出要求。此外，在实际操作中，劳务许可和签证的审批流程较长，附加条件苛刻，难以办理。

多家中国承包商在劳务引入方面受到很大影响，难以按预期获得足够的劳务许可及签证，从而无法大量引入中国员工。例如，某承包商认为在哈最大的困难是无法引进国内的技术施工人员，原定的1300名中国员工实际只到位46人，根本无法按计划推进项目。

哈国的外籍劳务限制也存在一些例外，例如外国公司、代表处或子公司的负责人，来哈出差连续停留不超过45天的工作人员等情况可以豁免办理劳务许可。在哈国法人签署的优先投资项目中，相关的总承包方，分包方及提供相关服务的例如设计方等可不受劳务配额限制，也不受到申请外籍劳务许可限制。只需在项目投资合同中明确使用外籍工作人员的数量和专业，外籍工作人员限定为企业负责人、专家或者高级技术人员即可。

三、工程建设

越来越多的中国承包商陆续进入哈国建筑市场，然而国际工程和国内工程大不一样，除了传统的工程建设风险，如的工期、技术、质量、合约等风险，还有一些经常被忽视，但是对工程建设有很大影响的风险需要引起足够的重视，例如：

1.市场准入

根据哈国《关于在哈国国境内从事建筑设计、城市建设工程和建筑工程》，在哈国承包项目的外国企业必须具有国外工程项目承包执照，在工程建设过程中须遵守哈国法律，办理工程所涉及的各种证件。而根据哈国《建筑法》，外国投资者可以通过与哈国企业合资的方式进入哈国建筑市场，但外资控股比例不得超过49%。

2.“哈萨克含量”

2009年哈国通过的《含量法》中明确采购商品、工程和服务中哈国商品、工程和服务所占的比重要达到一定的标准，也对各级员工中哈国员工和外国员工的比例作出规定。近年来，哈国政府高度重视“哈萨克含量”的推广，而在实践操作中却存在一些问题。例如一些复杂的工程机械在哈国没有生产，一些技术岗位哈国人员较少，使得企业难以满足“哈萨克含量”的要求，限制了企业日常的经营生产。

3.环境保护

哈国政府对建设过程中的环境保护有严格要求，例如哈国《环境保护法》规定不得随意砍伐树木，施工过程中需要按照程序领取许可证方可清理现场或沿线的林木。对于油气开采项目，哈国禁止在开采石油、天然气过程中放空燃烧伴生气。对于开展投资和承包的外资企业，尤其是对于污染较大的火电厂等项目，哈国政府会对其进行环保评估。

四、争议解决

近年来中国对哈国的直接投资额迅猛增长，由此带来的投资争议风险也越来越高。因此了解哈国的投资争议解决机制，对减少中国投资者的投资风险，提出投资争议解决对策，保证中国投资者对哈国投资的合法权益就极有必要。

1、法律适用

《投资法》规定，针对投资争议（主要指投资商进行投资活动时和国家机构之间发生的有关投资合约业务的争议），应适用国际条约或哈萨克斯坦法律，且哈国参加的国际条约优先于哈国国家法律。因此，如果哈国本国法律法规与投资国缔结或参加的国际条约相冲突，则适用国际条约。在本国法与国际条约都没有规定的情况下，则适用国际惯例。

2、争议解决途径

《投资法》规定投资争议可以通过谈判解决，包括吸收专家参与或根据以前双方商定的程序解决争议。无法通过谈判解决的投资争议，则根据国际条约或哈国法律在哈国法庭以及协定双方确定的国际仲裁机构解决。

总之，《投资法》赋予了争议双方选择国际仲裁和本国法院的权利，体现了投资自由化趋势。实践中，哈国规定的投资争议仅仅指与投资合同相关的投资争议规定，且如果仲裁协议中未提前商定提交仲裁事宜，则一般由哈国法院管辖。因此，中国投资者应尽可能将与投资及合同相关的如合同的解释、履行的争议、补偿等可能出现争议的事项均在仲裁协议中明确约定，避免由于仲裁协议约定不明而导致发生争议时，投资者陷入被动局面。

五、相关建议

1.鉴于哈国投资政策的不断调整和完善，中国企业在哈国投资时应注意项目选择谨慎开展投资合作，且根据法律政策变化相应改变投资策略。实践中，可以相对选择投资少、回收快的项目，输出国内成熟的技术和设备，缩短投资回报时间，为下一步发展奠定基础。同时，投资方向可以从传统矿产、资源行业逐渐向其他制造业、加工业等政策鼓励行业逐渐过度，以适应特惠政策的变化。

2.提前安排劳务配额申请事宜，并可在初期的合同谈判中提出由哈方对外籍劳务申请配额进行保障和协调，将外籍劳务人员的引进风险转嫁给哈国的合同相对方。如中国企业在哈国承包工程，则建议在承包合同中作出约定，对于由于劳务配额、签证等原因导致无法引进外籍劳务人员导致的后果，业主应免除承包商相应的责任。

3.在哈中国企业应充分了解并遵守当地环保法律规定，在项目前期的工程设计和规划中充分考虑环保方案，在项目实施过程中严格执行环保要求。某在哈中国石油企业，高度重视环境保护和安全生产，配合哈国政府在环保方面的各种要求，得到了广泛的认可。

4.中国企业在哈投资应首先熟悉哈国投资相关争议解决机制，一旦出现投资争议则能够运用这些制度积极应对，从而保护自己的合法权益。可以选择中国境内比较知名的国际仲裁机构，如上海国际仲裁中心等仲裁机构作为争议解决机构。

六、结语

随着“一带一路”和“走出去”战略的提出，越来越多的中国企业瞄准了海外市场。但是海外市场机遇与风险并存，有意投资海外的中国企业必须在对外投资和承包当地工程的过程中，重视和充分识别法律风险，建议携带“安全三宝”，即本土律所、中国法律/标准、境内仲裁机构，更为稳健地“走出去”。

责任编辑：陈生庚