优化法治推动PPP领域社会投资

于安

社会投资的一个重要领域，是社会资本以与政府合作的方式经营基础设施和公用事业（简称PPP），例如传统上由政府进行公共投资和垄断经营的公路、污水处理场等。2014年以来，我国积极推行在这一领域的政府与社会资本合作模式，国务院、国务院办公厅、国务院有关部门和一些地方政府分别发布了相关政策文件，采取了积极的行政促进措施。中央主管部门在2015年发布了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的联合规章，设立了项目库、示范项目和投资基金，并且积极准备对此制定法律效力更高的行政法规。

两年来，社会资本的响应度和参与项目的资本结构尚没有达到所望。PPP意义上的社会资本，根据财政部2014年发布的《政府与社会资本合作模式操作指南》第2条，是指本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业以外的，“已建立现代企业制度的境内外企业法人”，包括国有、民营和外资企业。已经签约落地的项目，不但在数量上远小于招商项目库中的数量，而且在产权结构上，国有企业或者国有控股企业远高于民营和外资企业。要改变这种局面，激发社会资本的投资活力，需要创造多方面的条件，法治环境应当是其中必不可少的重要部分。其中最令社会资本关注的问题是，要在法律上明确，法律允许什么样的PPP营利模式或者投资回报，如何得到法律保障。明确投资回报的合法商业机制，是取得投资者信任并产生投资动力的基本条件。

社会资本投资经营公共服务项目的商业模式

社会资本投资PPP项目的目的是取得商业利润，投资人不是慈善捐赠者或者志愿服务者，行政机关也不得对社会投资违法进行行政征收征用。但是公共基础设施和公用事业本身，并不是一个可以实行利润最大化的普通商业领域，而是政府为满足经济发展和社会需要设立的公共服务项目。它为营利性产业提供基础物质条件，例如能源、道路、通讯；为城乡社会及其成员提供共同生活所必需的公共事业服务，例如生活用电、饮用水、生活燃气和垃圾处理等。因此需要设置一个能够反映社会投资商业营利和保障有效提供公共服务共同需要的法律制度，形成以提供公共服务为对象的法定商业模式。

根据已有的各种研究和政府的相关政策，能够满足这种共同需要协调矛盾关系的商业模式是可以存在的。它的特征或者条件是：第一，经营者统一承担项目的设计、建造、经营和维护，实行与政府在项目全生命周期的长期合作，以此减少传统分段式行政经营的高成本和非经济性支出。实用美观的设计可以降低建造的费用，高质量的建造可以减少运营期的维护成本，这种环节关联的费用减少只有在统一经营的商业模式中才是可能的。第二，利用商业经营者的专业技术和管理技术降低服务成本和提高服务质量，行政机构直接设立管理的经营机构往往缺乏创新动力，缺乏市场经营商业机制和手段。这主要依靠统一经营中的专业分包机制来实现，由项目公司协议聘请专业机构进行经营。第三，项目运营的商业风险降至最低，基本不存在普通商业投资中的无限商业风险。这种风险低下的来源是，由于垄断性专营产生的需求，带来比较稳定的价格水平和预算约束的公共财政保障。可能的风险性，则多是来自难于避免的行政决策判断失误，或者行政管理不善带来的不确定性。

不符合上述条件的商业投资计划和行政计划，在法律上都不属于合规的PPP项目，虽然这种现象总是存在。例如有的PPP项目投资人，尤其是建设工程企业，总是企图限于参加部分工程并取得利润，然后通过转让股份或者终止合同离开PPP项目，这显然不符合项目全生命周期综合营利的要求，也打破了项目全过程与政府长期合作的合同预期。这样的企业更适宜作分包项目的合同商，而不能作为主导投资商或者主要股东，尽管该企业可能财力雄厚。公共服务项目不仅需要投资人，更要受到投资回报条件的约束。既然项目的全生命周期合作是投资回报的主要机制，那么投资人遵守这种条件就是必要的。商业投资的资本成本必定高于行政机关融资，如果不按照既定商业条件消化高成本的投资，就有极大的可能将高成本转嫁给公众用户或者纳税人。这就将从根本上违背设立PPP制度的宗旨，还可能引发社会不满甚至不稳。因此，法律将对具备这种特征的商业营利模式提供严格保护和有效规范，以保障投资人获得合法回报，行政招商方能够理性安排公共服务项目。

保护PPP商业模式的法律制度

具有上述特征的商业模式，揭示了公共服务领域社会投资的商业营利条件，提供了形成法律制度的正当性基础和立法原则。法律对PPP商业模式的保护，主要是在商业组织和合同制度方面。

首先，在商业组织上设立PPP项目公司。投资人经过竞争程序成为政府的合作者以后，应当建立项目公司作为项目运营机构。政府可以参股，公众用户的代表和公众代表可以进行监督或者参与决策程序。项目公司具有有限责任和特定目的工具的双重属性，因此产生保护投资人和项目公益性的双重功能。项目公司登记为有限责任公司，对项目中的投资风险与投资人其他资产的安全进行隔离，可以产生鼓励投资的作用。项目公司的特定目的载于经营范围的登记和公司章程中。它使公司投资和经营活动及其收益用途只能限于既定的PPP项目。由于项目公司特定目的的约束，投资人只能够通过本项目经营取得收益和投资回报，因此政府方面有义务确定投资回报方式和相关风险的分散与克服方式。

其次，投资人与政府之间形成合同法上的债权债务关系。合同关系的作用，不仅以违约责任约束双方当事人，同时也有成本约束和节省开支的功能。过去由于预算约束偏软，政府投资的工程项目往往超预算建设。政府最早批准的工程预算与最终的投资总额可能差之千里，同时也给相关管理部门留出了寻租腐败的空间。现在的PPP项目中也有类似现象，投资人在投标时故意压低出价，中标和签约以后再以各种名目要求政府给予补贴或者其他支持。这些行为都是不符合招标投标法和合同法的，双方仍然没有真正接受合同法上债权债务的约束。合同中应当把可以承诺的义务与可能的风险分离，两者界限不清楚就可能导致合同约束力不强。

除了商业组织和合同制度，PPP项目的法律保护还有一些问题尚在研究之中，将通过制定行政法规和法律逐步地加以解决。在公共基础设施和公用事业项目中，社会资本投资的商业性与项目功能的公共性之间存在内涵性矛盾，这种矛盾关系在法律上往往演化成为私法与公法的关系。公法与私法的分离原则曾经极大地影响了我国法律体系的基本结构及其构造。我国法律体系中有行政法和民事商事法律，司法诉讼也分别设立行政诉讼和民事诉讼两种制度。所以现在涉及PPP的法律讨论中，项目合同究竟是行政合同还是民事合同，项目发生法律纠纷的案件是否可以进入民事仲裁，都成为争议不休的法律议题。正视和解决这一矛盾，成为立法创新的关键。

从本质上说，PPP是公共部门引入市场机制以提高公共服务的质量和效率的新制度。对市场机制的引入，在法律上首先体现为对既有法律的尊重，不能离开法律进行所谓的行政管理创新，更不能把争取社会资本对PPP项目的投资，简单地当作签约任务来完成，或者意在套取财政支持基金。但是对于民事和商事法律制度尊重不是任意的，就像设立PPP项目不能只是考虑经济因素一样，例如只是进行物有所值和财政承受能力的评估。如果认为只要坚持当事人地位平等和契约自由原则，任何形式的合作方式都是可取的，这是没有依据的，也是不合适的。任意必然伴随放任，它的后果将既可能使投资人承担无限的商业风险，也可能出现暴利扭曲项目的公共性。所以，我们在今后的制度构建立法中，必须稳妥处理公法与私法的关系。在经济有效的商业模式基础上，设计并逐步完善能够兼顾保护投资人利益和PPP项目公共利益的新制度。