缺陷与重构：当然许可制度的经济分析——以《专利法修稿草案（送审稿）》为中心

谢嘉图

■法学

缺陷与重构：当然许可制度的经济分析
——以《专利法修稿草案（送审稿）》为中心

谢嘉图

（西南政法大学，重庆 401120）

当然许可制度作为新兴的舶来制度，意在借其提升专利许可率。但在《专利法送审稿》的条文中，该制度与英、法、德等国家的相关规则在年费优惠、许可费定价等方面有所不同。《送审稿》中的当然许可制度在降低专利许可成本上效果甚微，同时，由于忽略了被许可人的搜寻成本和缺乏有效的许可费定价机制，难以达到解决专利许可供需信息不对称的难题。我国《专利法》应当设置许可费竞价和变价机制，同时借鉴年费优惠规则，通过经济激励最大程度地影响供求关系，提高当然许可制度的效率，使专利权人获得利润最大化。

当然许可制度；许可费定价制度；年费优惠；经济学分析；效率

一、问题的提出

当然许可制度是许多国家为提高专利许可率而设计的，该制度通过专利权人向国家专利行政部门提出对其专利权予以公告的申请，使该专利信息得以获得具有比较优势的公告渠道，从而使更多公众知悉该专利权，进而促进专利许可率的提升。在国家知识产权局（简称“国知局”）最新公布的《专利法修订草案（送审稿）》（简称“《送审稿》”）中，当然许可制度的引入成为了其中的一大亮点。在该《送审稿》中，分别由第82条、第83条和第84条对该制度作出框架性的设计。在国知局对于该《送审稿》的说明中，明确提到，当然许可制度乃“为解决专利许可供需信息不对称问题”而专门引进的，其目的在于“促进专利的实施和运用，实现专利价值”以及“降低专利许可成本”①。诚如道格拉斯·诺斯所言：“有效率的经济组织是经济增长的关键……有效率的组织需要在制度上作出安排和确立所有权以便造成一种刺激”[1]。当然许可制度是否有效率，将最终决定该制度的所试图解决的问题。本文将通过比较送审稿中与外国相关法律在制度设计上的差异，分析实施当然许可制度的成本与收益，探讨目前送审稿中的当然许可制度与其“促进专利的实施和运用，实现专利价值”以及“降低专利许可成本”目标的契合度。

二、域外借鉴：年费优惠与许可费定价制度的异同

当然许可制度长期根植于英国、德国、法国等国家的专利法中，但借鉴到我国专利法中尚属首次。《送审稿》中所规定的当然许可制度有若干明显的特征：其一，专利权人必须向国知局提出书面声明，表明其愿意许可任何人实施其专利；其二，该书面声明中必须明确许可费用；其三，有意愿实施该专利的被许可人必须书面告知专利权人，并支付许可费；其四，专利权人可以撤回当然许可的声明，但在先已经许可的不受影响；其五，专利权人就该专利权授予独占许可、排他许可，已经提出诉前临时禁令②。事实上，《送审稿》中的当然许可制度从体例上看似借鉴了各国的当然许可制度，但在诸多细节之处，却与各国当然许可制度有相当的差异。

（一）专利年费优惠的缺位

各国在实施当然许可制度时，多数采取专利年费优惠的方式，吸引更多的专利权人做出当然许可的声明。例如，《法国知识产权法典》第L613-10条规定[2]1028：

“专利适用当然许可证制度决定，可以使专利权人减缴（知识产权法典）第L612-19条所规定的年费，但已缴纳的除外。”

另外，《德国专利法》第23条规定[2]874：

“（1）专利申请人或在专利登记薄上记载的专利权人以书面的方式告知专利局，其愿意许可任何人通过支.付.合.理.的.补.偿.费.实施其专利的，在专利局收到该声明后，尚未缴纳的年费减少一半。……”

此外，《英国专利法》第46条规定[3]：

“……（3）（d）当然许可登记日后，其应支付的专利年费减半收取。……”

《俄罗斯民法典》第1368条也规定[2]1377：

“专利权人可以向联邦知识产权执行权力机构提交有关向任何人授予利用发明、实用新型或者工业品外观设计的权利的请求（开放许可）。

此种情况下，自联邦知识产权执行权力机构公布开放许可有关信息当年的次年开始，发明、实用新型或工业品外观设计的专利年费减低50%……”

然而，在《送审稿》的相关条文中，并没有涉及到有关年费优惠的规则。显然，国知局在承认当然许可的制度设计是“借鉴外国经验”的同时，有意忽略了年费优惠这一规则。对于国知局所做的调整，是否将使该制度更有效率，则是一个无法绕开的问题。

（二）专利许可费定价制度的僵化

《送审稿》第八十二条明确规定，专利权人所提交的当然许可书面声明中，必须明确专利许可年费。该规则实际上借鉴自法国法，《法国知识产权法典》第L613-10条中的规定[2]1032：

“任何专利，在国家专利登记薄没有独占许可的登记，在审查报告中也没有明显影响专利授权的条件的现有技术，依据专利权人愿将发明提供给公众实施的请求，并经国家工业产权局局长同意，可以适用当然许可证制度。

前款所述请求应当有专利权人的声明，专利权人在声明中同意任何公法或者私法法人实施专利并支付合理的报酬。当然许可只能是非独占的许可。专利权人和被许可人就合理报酬数额协商不成的，由大审法院确定报酬数额。被许可人随时可以放弃许可证。”

但是，与法国法不同的是，德国、英国、泰国等国家的专利法并不要求权利人必须明确专利许可年费。《德国专利法》第23条规定[2]875：

“（1）专利申请人或在专利登记薄上记载的专利权人以书面的方式告知专利局，其愿意许可任何人通过支付合理的补偿费实施其专利的，……（.4.）.补.偿.费.数额应当由专利部根据一方当事人的书面请求确定。……专利局确定补偿费时，可以要求补偿费请求的对方承担确定补偿费程序的全部费用或者部分费用。”

《英国专利法案（1977）》第46条规定：

“……当然许可请求被批准后，任何人有权按协议的条件取得许可，达不成协议的，由专利局局长根据专利权人或请求人的请求规定条件。……”

综上，各国专利法中当然许可制度确定许可费的方式大致分为两种：其一，以法国法、英国法为代表，由当事人之间自由协商确定许可费用，协商不成再由大审法院、专利局局长等权力机构确定；其二，以德国法为代表，专利许可费用（即“合理补偿”）由当事人向行政机关，即专利部（局）提出，并最终由其确定。

三、《送审稿》的经济学逻辑及其缺陷

（一）《送审稿》中当然许可制度的经济学逻辑

《送审稿》中所设计的当然许可制度，试图通过“解决专利许可供需信息不对称问题”，达到降低专利许可成本，提高专利许可数量的目的。事实上，《送审稿》中的当然许可制度所降低的，是双方当事人获得贸易信息的“搜寻成本（Search Cost）”。当搜寻成本极高时，专利权人和有需求的被许可人都会停止对贸易信息的搜索，此时，专利权只能由权利人自己实施，或者束之高阁。相反，若搜寻成本极低，专利权人和有需求的被许可人几乎无需付出任何成本，并可以得到充足的交易信息。此时，双方为达成交易所付出的前提工作的成本极低，当事人双方都将乐于搜寻贸易信息。潜在的贸易数量将极大地提高，直至达到该市场中潜在的贸易数量。显然，上述理想状态能否达成，何种因素会对其造成影响，都是实施该制度需要考虑。

此外，《送审稿》除了寄希望于达成理想状态中极低的搜寻成本来提升专利许可率之外，制度设计者似乎有意要求专利权人在声明实施当然许可时明确专利许可费。明确许可费的意义无非是使被许可人得以一步到位地实施当然许可，但同时也剥夺了当事人双方的议价机会，至少剥夺了被许可人的议价就会。该规则的设计确实在一定程度上降低了当然许可制度实施过程中的成本，然而立法者却没有考察该规则相应带来的弊端。专利权人是否能够准确地评估其专利技术的价值？过高或者过低的专利许可费定价是否影响整个制度的实施？似乎都并没有成为立法者考察的内容。诸如此类的问题，将是评价《送审稿》中当然许可制度无法回避的关键。

（二）被忽略的交易成本和不可知的收益

“搜寻成本”事实上是专利许可中双方当事人达成交易必然要付出的成本之一，专利许可过程中的此种交易成本，至少包括专利权人对专利信息的发布和被许可人对专利信息的获知。目前的当然许可制度，所解决的仅仅是发布专利权人专利信息的单方面问题，并不关注被许可人获知专利信息的成本。事实上，解决后一问题也比解决前一问题要困难得多。至少，对于专利行政机关而言，专利权的相关信息都是明确的，而潜在的被许可人散布于茫茫的市场主体之中。交易成本是不可忽略的，这也是新制度经济学派批评性古典经济学派的核心之一。科斯就曾明确的指出：“任何一定比率的成本都足以使许多在无需成本的定价制度中可以进行的交易化为泡影……一旦考虑到进行市场交易的成本，那么显然只有这种调整后的产值增长多于它所带来的成本是，权利的调整才能进行”[4]20。具体而言，假设专利权人发布专利的成本为C1，而潜在的被许可人获知专利信息的成本为C2，专利许可费为P，被许可人的收益为B。即使当然许可制度使C1变得极低（C1=0），但却并未影响到C2的。除非被许可人的收益大于许可费及其获知专利的成本（即B>P+C2），否则潜在的交易将不会进行。因此，《送审稿》中的当然许可制度能够在多大程度上降低了被许可人的成本是值得怀疑的。

更加致命的是，当潜在的被许可人的付出成本（C2）搜寻专利而终于获知许可费（P）等信息时，“成本-收益”的古典经济学分析范式仍无法运用，因为被许可人的收益（B）根本无法得知。正如英国经济学家乔治·沙克尔所言：“个人在获得信息之前不可能了解获取某类信息的预期成本和效益，所以他们不可能从尚未到手的知识中获得最大化的净收益”[5]64。新古典经济学总是理想地假设人们在交易中所付出的成本和获得的收益及其均衡，但在现实之中是绝不可能的。正如哈耶克所指出的那样，人类的无知是“构造性”（Constitutional Ignorance）的，“许许多多经济学家妄称了解实际上不可知的事物，因此他们是在冒着风险提供不恰当的建议”[5]51。

（三）无效率的许可费定价制度

实际上，“搜寻成本”并不是《送审稿》中当然许可制度的唯一问题。即使假设该制度非常有效地解决了上述问题，将专利许可双方当事人的“搜寻成本（Search Cost）”降至极低，其效果也仅仅是大大的增加了潜在的贸易数量。由于仅仅是“潜在的”贸易数量，因此，市场中的专利许可的数量并不必然上升，专利权人和有需求的被许可人仅仅是暂时均处于观望的状态。事实上，专利权人和有需求的被许可人是否最终达成交易，很大程度上取决于专利许可费用的高低。然而，《送审稿》中的当然许可制度似乎忽略了该问题。不仅如此，还要求专利权人在提交书面声明时，必须明确许可费用。显然，定价机制的僵化将不利于贸易的产生。如图1，假设专利许可费的最佳定价为，其对应的专利授权数量为，需求曲线与供给曲线相交于M点，专利权人所获利润最大化。此时，若权利人将专利许可费定价为PA，即定价高于，则会导致其对应的专利授权数量下降至，由于许可费增加的量小于专利授权数量下降的量），专利权人所获得的总利润也将减少。同样，若权利人将专利许可费定价为PC，即定价低于PB，则会导致其对应的专利授权数量上升至，而由于专利授权数量上升的量小于许可费下降的量），专利权人所获得的总利润也将减少。

图1　：专利权许可的需求曲线和供给曲线

引入另外一组概念或许能够更好的说明上述问题。对于边际成本与边际收益的分析，将能够回答，为什么最佳的定价为PB，以及为什么此时的总利润高于其他价位所获得的总利润。如图2，对于专利权许可而言，为了吸引更多的人使用该专利权，其边际收益一般而言是递减的，但是，（在不考虑税收等因素的理想环境下）其边际成本却为 0，边际成本曲线相当于坐标系的横轴。当边际收益曲线与边际成本曲线（即横轴）相交时，其所对应的数量（即专利授权量）是最佳的数量，对应于需求曲线上的M点的PB价格则是最佳的许可费定价。进一步而言，当边际收益高于边际成本时，降低许可费的单位价格以吸引更多的授权数量对于权利人而言是有利可图的，因为单位价格下降的量低于许可授权量的增长。直至边际收益曲线越过边际成本曲线（即横轴）时，降低许可费的单位价格即使能够继续增加许可授权量，但每一单位的许可授权量的增长将无法弥补价格下降的量，将导致权利人总利润的减少。

图2　：专利许可的需求曲线与边际收益曲线

正因如此，僵化的定价制度最终将影响权利人获得利润最大化，同样，潜在的被许可人的福利也可能受到影响。要实现定价制度的合理化，就必须掌握一系列相关数据，从而得以实现经济分析以作为定价参考。但是，要求权利人声明实施当然许可的同时明确定价，并且不提供任何变更定价规则的，必定使当然许可制度变得无效率。

四、当然许可制度的重构

（一）设立许可费竞价与变价机制

僵化的许可费定价机制使当然许可制度变得无效率。作为垄断的产物，专利权人在市场中乃是作为“价格制定者”而非“价格接受者”存在的。但是，专利权作为一种垄断，却并不一定具备其他垄断的特质。一方面，于水、电、气等行业的垄断而言，由于其所垄断的对象是“必需品”，因而其垄断者作为“价格制定者”所作出的定价市场主体必须接受，极高的定价只会导致需求数量的急剧下降，但不会为零。垄断者的收益虽然由于急剧下降的需求数量而受损，但却能被极高的定价在一定程度上弥补回来。但专利权人所垄断的权利并非“必需品”，市场主体有选择不接受其定价的余地，当实施专利权所带来的收益（如生产效率的提高等）低于其成本时，市场主体不会主动地实施专利。因而，专利权人做为“价格制定者”所做出的许可费定价，有可能直接导致专利权无人问津。另一方面，正是由于专利权人所垄断的权利独一无二，在市场上几乎难以找到可供参照的产品，专利权人难以确定其产品的市场规模及供给需求变化，因而根本无法对专利许可费的定价作出准确的判断。

专利许可费的定价交由专利权人进行任意的判断已经在上文被论证为是无效率的。因此，在专利许可费定价问题上，交由“制度”来解决问题显然更为可行。当然许可制度必须解决的问题至少有两个：其一，通过制度确定专利许可费的初始价格；其二，通过制度确定一定的变价机制，在初始价格的基础上允许定价调整，通过观察边际收益变化，使专利权人的利润达到最高。

对于当然许可制度而言，确定专利许可费所面临的首要问题便是如何大致、模糊的确定市场主体对于该权利的评价。实际上，人们往往采用一定的竞价方式，对市场价值不确定的产品进行评价。最为典型的竞价方式莫过于“拍卖”。拍卖实际上“是通过一系列明确的规则和买者竞价所决定的价格，并以价格来配置资源的一种市场机制”[6]，买卖双方通过在特定环境下的博弈，最终得出对产品的价格评价③。但是，竞价所确定的价格评价应当仅仅被视为初始价格，而不能将其视为成交价，因为此时交易处于买方市场之中，拍卖等竞价方式所得出的价格评价往往要高于最优的价格。需要再次强调的是，当然许可制度不能仅仅以许可为目的，在提高整个专利市场的许可率的同时，更应当关注单项专利的许可率，以及单项专利所能获得的最大利润，从而实现帕累托最优。而要实现单项专利在许可中的利润最大化，无疑需要采用变价机制来使资源配置达到最优。

为专利许可费的定价设置变价机制的目的在于，通过调整许可费（价格）来影响单项专利的许可授权量（数量）。市场主体是理性的，当许可费上升，专利权在市场上的需求量会下降，而当许可费下降，专利权在市场上的需求量则会提升。对于大部分专利而言，其需求量变化将是负有弹性的，因为如果实施专利的成本过高，市场主体可以迅速调整其生产计划，运用效率较低但已然进入公有领域的现有技术代替实施专利技术也是可行的。因此，专利许可费与许可授权量的对应变化将是非常显著的。通过观察许可费与授权量的变化关系，得出边际收益的变化趋势。当边际收益为0时，其所对应的许可费定价则为最合理定价，此时专利权人的利润将达至最大化。

（二）建立年费优惠制度

年费优惠作为多数国家在当然许可制度中设置的规则之一，在《送审稿》中却未有体现。实际上，年费优惠在当然许可制度中起到了重要的作用，主要体现为两大方面：其一，年费优惠是激励专利权人实施当然许可的强大动力。专利权是纯粹的财产权，专利权人在市场上表现得十分接近于理性经济人，具有天生的趋利性。对于专利权人而言，实施当然许可并非没有成本的。就目前国内的情况而言，大多数专利的权利人都是通过专利代理人（师）这一中介与有关行政部门产生联系的。对于大部分专利权人而言，实施当然许可首先必须在至少为代理事务付费。而当然许可是否能够给权利人带来利益，抑或能够带来多大的利益，权利人都不得而知。在收益不确定，甚至收益是否高于成本不确定的前提下，当然许可制度的推行将面临困境。相反，年费优惠的则能够确定地为专利权人带来收益，只要年费优惠所产生的收益，达到高于其实施当然许可的成本，必将刺激更多的专利权人实施该项制度。其二，年费优惠能够一定程度地影响当然许可的数量。若当然许可制度使专利权人获得高于其成本的收益，高于成本的那部分收益，将可能间接地影响到专利许可费用的高低。在市场上，价格的降低通常而言都将使销量得到增长，在专利许可领域也不例外。专利许可费用的降低，将或多或少地为实施当然许可的专利赢取更多的被许可人，其结果则是为专利权人带来更大的利润。

在实施年费优惠过程中，专利权人往往会受其诱惑，将当然许可制度当成规避年费的途径[7]。因此，英、法、德等国家在年费优惠规则中，同时规定专利权人撤回当然许可声明时必须补缴年费。《送审稿》中未提及年费优惠规则，不排除立法者考虑了上述因素。无疑，任何一个制度的实施都是需要成本的，但只要该制度所带来比没有该制度时更低的社会成本，该制度便是有效率的。年费优惠规则的实施，固然减少了政府在年费上的收益，但若由于缺少此类规则的刺激而导致实施当然许可制度的专利权人大大减少，制度的效率无疑得不到体现。实际上，如同科斯在论述社会成本问题所提到的：“企业就是作为通过市场交易来组织生产的替代物而出现的。在企业内部，生产要素不同组合中的讨价还价被取消了，行政指令替代了市场交易。……只要企业的行政成本地域其所替代的市场交易的成本，企业活动的调整所获的收益多于企业的组织成本，人们就会采用这种方式……实际上，政府是一个超级企业，因为它能通过行政决定影响生产要素的使用……政府有能力以低于私人组织的成本进行某些活动”[4]21,22。因此，年费规则的实施需要政府适当地支付一定的成本，获得当然许可制度的有效率。

五、结语

当然许可制度作为一项外在制度（external institution）[5]130-134，乃是立法者为了促进经济效率而设计的，而非社会长期发展自发形成的产物，其实施必定需要强有力的经济激励。《送审稿》中的当然许可制度，移植了外国法的“表”而忽略了制度实施中作为经济激励的“里”。缺乏激励机制，将难以想象当然许可制度的实施效率。在笔者看来，年费优惠、许可费竞价、定价机制，必定是当然许可制度中最重要的激励机制。只有通过制度同时降低专利权人和被许可人双方在专利许可中的成本，当然许可制度才能真正高效地运行。

［注 释］

① 参见《国家知识产权局关于<中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）>的说明》。

② 参见《中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）》第八十一条（新增） 国家设立的研究开发机构、高等院校自职务发明创造获得专利权之后，在不变更专利权属的前提下，发明人或者设计人可以与单位协商自行实施或者许可他人实施该专利，并按照协议享有相应的权益。第八十二条（新增） 专利权人以书面方式向国务院专利行政部门声明其愿意许可任何人实施其专利，并明确许可使用费的，由国务院专利行政部门予以公告，实行当然许可。就实用新型、外观设计专利提出当然许可声明的，应当提供专利权评价报告。撤回当然许可声明的，应当以书面方式提出，并由国务院专利行政部门予以公告。当然许可声明被撤回的，不影响在先给予的当然许可的效力。第八十三条（新增） 任何人有意愿实施当然许可的专利的，为获得当然许可，应当以书面方式通知专利权人，并支付许可使用费。当然许可的被许可人可以向国务院专利行政部门备案，作为获得当然许可的证明。当然许可期间，专利权人不得就该专利给予独占或者排他许可、请求诉前临时禁令。

③ 笔者并非认为应当在当然许可制度中引入拍卖制度，而仅仅想表达当然许可制度需要一定的竞价机制，该竞价机制如何设计还需进一步研究。

[1] (美)道格拉斯·诺斯,罗伯特·托马斯.西方世界的兴起[M].厉一平,译.北京:华夏出版社,2014:3.

[2] 国家知识产权局条法司.外国专利法选译[M].北京:知识产权出版社,2015.

[3] 《十二国专利法》翻译组.十二国专利法[M].北京:清华大学出版社,2013:639.

[4] (美)R.H.科斯.社会成本问题[M]//R.H.科斯.财产权利与制度变迁.刘守英,译.上海:上海人民出版社,1994.

[5] (德)柯武刚,史漫飞.制度经济学:社会秩序与公共政策[M].韩朝华,译.北京:商务印书馆.2000.

[6] 谢安石,李一军.拍卖理论的研究内容、方法与展望[J].管理学报,2014(1):46.

[7] 文凯希.当然许可制度与促进专利技术运用[M]//国家知识产权局条法司.专利法研究(2011).北京:知识产权出版社,2012:227-238.

Economic Analysis of Licences of Right——Centring on China Patent Law (Manuscript)

XIE JIATU
(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120,China)

Licences of right is a new institution which aims at improving the rate of patent permission. However, in China Patent Law (Manuscript), this institution is different with that in British Patent Act, French Patent Act and Germany Patent Law, for example, in renewal fee discount and patent permission pricing. Such institution in China Patent Law (Manuscript) cannot reduce the cost of patent permission. Moreover, it ignores the search costs of licensee and lacks of an effective patent permission pricing system. As a result, it cannot resolve the information asymmetry. It is necessary to set the mechanism of price competition and price adjustment, and reference for the renewal fee discount to effect the supply-demand relationship by economic stimulation, improve the rate of patent permission, and maximize the profit of patentees.

Licences of right; Pricing system of patent permission; Renewal fee discount; Economy analysis; Effect

D923.42

A

1008-472X(2016)04-0097-07

2016-04-16

谢嘉图（1992-），男，广东汕头人，西南政法大学知识产权研究中心，助理研究员，研究方向：知识产权法。

本文推荐专家：

韩松，西北政法大学，教授，研究方向： 民商经济法。

焦和平，西北政法大学，副教授，研究方向： 民法和知识产权法。