浅析行政诉讼中被告举证范围之变化

蔡美娟

2015年新修改的《中华人民共和国行政诉讼法》规定：复议维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》（2015年）第9条第2款进而规定，作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证行为；复议机关对复议程序的合法性承担举证责任。与此相联系的是，该司法解释第6条第2款规定，复议机关改变原行政行为，是指复议机关改变原行政行为的处理结果。这些规定的变化，对于我们现在审视行政主体举证范围也有相应的影响，例如复议机关在行政复议过程中，收集和补充的证据能否作为法院判决维持原具体行政行为的根据？作出原行政行为的行政主体未在复议程序中提交、复议机关也未收集、补充的证据，是否可以作为人民法院认定原行政行为合法性的依据？比较新旧行政诉讼法和相关司法解释，我们可以尝试着整理下这些问题的思路。

行政案卷是指行政主体在作出行政行为前通过调查、鉴定、举行听证等形式取得的和相对人提供的用以证明待证事实的各种记录、陈述意见、鉴定结论、证人证言、物证等证据，以及程序中所依据或收到的各种法律文书按照一定顺序组成的案卷。根据案卷中心主义或案卷排他主义要求，行政行为只能以该案卷为依据作出，卷外证据不得作为行政行为依据，不能以当事人所未知悉和所未论证的事实作为根据。行政主体在作出行政行为前，应当通过调查、鉴定、举行听证等形式收集证据，并接收行政相对人提供的证据，听取相对人的质证，制作行政案卷，并据此作出行政行为。即被告收集证据，一般应在做出行政行为之前的行政程序中进行。而且该规则不约束原告、第三人。当行政主体作出行政行为之后，发现、收集了行政案卷之外的证据，经审查判定该证据对行政行为有证成作用的，可以不改变行政行为。但如果作为证成行政行为合法性的证据向人民法院提交的，须满足未采用非法手段收集证据和依法保护相对人知情权、申辩权等条件，并制作成为行政案卷的附卷或者作成新的行政案卷。经审查判定该证据对行政行为有证伪作用的，在告知相对人、听取相对人申辩的前提下，依据鼓励行政主体自我纠错的法律精神，行政主体可以作成新的行政行为。具体言之，行政主体及其上级机关在行政行为作出后发现存在不合法、不合理情况的，在内容、依据和形式上依法进行变更；行政主体作出行政行为以后，发现该行为不符合作出的法定条件，依职权收回该行政行为，使社会关系回归到未作出该行政行为前的状态；行政主体或其上级机关针对违法且尚未达到无效程度的行政行为，依职权或依申请消除该行政行为全部或部分法律效力；行政主体作出行政行为后，由于客观情况的变化使得该行政行为不适应新情况，依职权停止该行政行为往后的法律效力。此时，行政主体应当制作新的行政案卷。行政相对人申请复议或提起行政诉讼时，行政主体应当向复议机关或人民法院提交行政案卷及其附卷。

《中华人民共和国行政复议法》第二十二条规定：“行政复议采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。”根据该条的规定，复议机关在行政复议过程中，具有收集和补充证据的权力。那么，复议机关在行政复议过程中，收集和补充的证据能否作为法院判决维持原具体行政行为的根据？首先，被告在行政复议过程中，向复议机关提供的证据，不能证明原具体行政行为所认定的事实。若复议机关在行政复议过程中收集和补充的证据，可以证明该具体行政行为合法，这恰恰说明了被告作出原具体行政行为时主要证据不足。如果复议机关在行政复议过程中收集和补充的证据，可以作为维持原具体行政行为的根据，显然有悖于“先取证后裁决”的原则；其次，《行政复议法》第二十八条第（三）项规定，具体行政行为主要事实不清、证据不足的，应当决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法。该条的规定中暗含着，复议机关在行政复议过程中收集和补充的证据，不能作为维持原具体行政行为的根据。因此，复议机关在行政复议过程中，为了查清案件事实，有权收集和补充证据。复议机关收集和补充的证据，可以用于作出改变原具体行政行为的复议决定，但不能作为维持原具体行政行为的根据。在2000年出台的《最高人民法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》的第三十一条第二款中也明确规定：“复议机关在复议过程中收集和补充的证据，不能作为维持原具体行政行为的根据。”根据该条的规定，被告向法庭提供其作出被诉具体行政行为前收集的证据，不能证明该行为合法，但是，其提供复议机关在复议过程中收集、补充的证据，可以证明被诉具体行政行为合法的，人民法院亦应作出撤销或者部分撤销或者变更或者确认违法的判决。

这些规定表明，复议程序中产生的证据不能作为认定原行政行为合法性的根据，复议机关不得为原行政行为合法性举证。之所以这样规定，是奠基于“先取证后裁决”原则和“行政程序分别化”理念之上。所谓“行政程序分别化”理念是指，作出原行政行为的行政处理程序和对原行政行为进行审查的复议程序相互分离、彼此并立；与此相适应，作出原行政行为的行政主体和复议机关是两个机关，互不隶属，只对自己的行为承担责任。复议机关维持的，原行政主体是被告；复议机关改变的，复议机关是被告。正是基于这种“行政程序分别化”理念，《最高人民法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》（2000年）第七条从宽解释了“改变”，复议决定改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据、改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响、撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的，都属于改变原行政行为。其实质在于，让复议机关对自己改变原行政行为的复议决定负责。