“法律”与“道德”关系的解读

金洁

摘要：法与道德之间有无内在的联系，是两种不同的事物还是一个事物的两个方面，不符合道德的法，即“恶法”是不是法，这些争论的核心问题，一直是自然法学派与法律实证主义争论的焦点，从奥斯丁到哈特，再到新自然法的复兴，法学家们从未停息研究的脚步。在本文中，笔者试图对这一现代法理学的经典论战进行深入剖析，挖掘其本质及局限性所在，在总结双方模式的基础上，进行自己关于二者关系的思考。

关键词：法律与道德；哈富论战；法律的道德性；法治

现代西方法律学家哈特、富勒、德福林、德沃金等，作为二战后西方法律学的拓荒者，于20世纪中期进行了多场论战，他们论战中提及并力图解决的问题很多至今仍是法学理论研究的中心。就法理学而言，与法律的本质联系在一起的所谓的“法律与道德的关系”问题，几乎是19世纪以来法学家思考的根本问题。“哈富论战”是“法律与道德”问题的第一次正面交锋，这次经典论战，被布斯教授称为法理学史上的史诗篇章。

1958年，《哈佛法律评论》在同一期上发表了哈特教授的《实证主义与法律和道德的分离》以及富勒教授反驳这种观点的《实证主义与忠于法律——答哈特教授》这两篇著名的论文。随后，哈特教授于1961年出版了《法律的概念》一书，系统地阐述了自己的观点并试图回答富勒教授的批评；富勒教授则于1964年出版了《法律的道德性》一书，对哈特的法律与道德“分离论”加以批评。1965年哈特撰写了对《法律的道德性》一书的书评，而富勒则在1969年该书再版的时候回复了哈特的批评。在这来来回回的相互争论中，他们彼此的观点都得到了升华并逐步走向系统化。

一、“哈富论战”的理论思路

哈特与富勒论战的主题是“法律与道德的关系”以及由此而产生的“实际上是这样的法律”（law as it is）和“应当是这样的法律”（law asit ought to be）的关系问题。

1.论战的启动

论战的启动源于哈特的《实证主义与法律和道德的分离》一文，在此文中，他回应了对法律实证主义的各种误解，阐述了法律实证主义的核心命题，在哈特看来，在五个最常被看作是法律实证主义的代表性命题中，他只承认“分离命题”是法律实证主义的基本主张。他驳斥了拉德布鲁赫对“分离命题”的批评，并针对拉德布鲁赫认定德国法学界追随法律实证主义帮助了纳粹暴政的看法进行了反驳。

从某种意义上，哈特与富勒的论战“法律与道德关系”话题的引出，正是源于其与拉德布鲁赫就“怨毒的告密者”案件的争论。在这里，法律实证主义所主张的法律与道德的分离在现实中遭遇到了瓶颈，即道德上“恶”的法律所导致的一系列困境。怨毒的妻子在法庭上的抗辩理由是：依据当时有效的法律，她丈夫对她所说的关于希特勒及纳粹党的言语已经构成犯罪。因而在当时她告发丈夫的行为，仅仅是使一个罪犯归案受审的行为，因而不应遭受惩处。正是这个案件以及由此引发的一系列案件使得二战后对于战争问题的审判陷入了一个法律与道德层面两难的困境。倘若坚持传统的法律实证主义的“法律就是法律”的观点，类似于妻子这样的告密者就会因为没有足够的法律依据而逃脱惩罚，因为她们并没有违背当时的法律。然而这样做，在常理看来，难以令普通民众所接受。

德国法院当时的判决依据是援引了法律之外的道德原则。德国法院援引了“良知”和“正义”之类的观念，认为妻子的告发导致丈夫被剥夺自由，虽然丈夫是被法院以违法的理由宣判的，但这种法律违背所有正常人的健全良知和正义观念。这种推理方法和说理理由被此后的许多案件所采纳。法院在一些案件的判决中明确宣布：完全否认人的价值和尊严的法律不能够被看作是法。

哈特对上述案件中德国法院的判决提出了明确的质疑。他认为此举只能达到使做出极不道德行为的妇女受到惩罚的目的，而且是依赖于宣布1934年制定的法律无效而实现的。

在对待“恶法”是否是法（即“恶法”的法律效力）的问题上，哈特采取了一种不同的解决方式，用“坦率”的美德这种道德美德，进行了一种强有力的道德批判，巧妙的坚持并捍卫了法律实证主义的根本立场。

2.论战的推进：富勒在《实证主义与忠实于法律：答哈特教授》一文中对哈特的驳斥

针对“怨毒的告密者”案件以及纳粹法律的有关情况，富勒从拉德布鲁赫那里接过了批评的指挥棒，在其《实证主义与忠实于法律：答哈特教授》一文中争锋相对的肯定了法律的道德性，从而否定了法律与道德相分离的命题，并对哈特的分析进行了批判。

为了进行这种否定，富勒创造性的提出了“法律的内在道德”的概念以说明法律的道德性。他认为，正是“法律的内在道德”使得法律与道德之间具有概念上的必然联系。而这一点，恰恰被哈特所忽略了。

在富勒看来，所谓“法律的内在道德”，指的是法律制度必须具备的八个标准，即法律规则必须符合普遍性、公开性、明确性、内部协调性、可行性、稳定性、不溯及既往、立法和司法一致这八个原则。富勒所讨论的中心问题是“内在道德”这一核心范畴，其对法律概念的界定，认为法律是“规则之治的事业”的观点也是在法律的道德性，即“内在道德”的基础上提出来的。

与哈特的评价“这些是法律，但是它们太邪恶了以至于不能被遵守”不同，富勒对德国纳粹法律的评价是：“这个东西是一个制度的产物，这个制度对法律的道德如此忽视以至于它不能被称为法律。”波斯纳曾经如此评论哈富二人的观点：“如果说哈特认为决定不服从纳粹法律不仅仅体现了谨慎和勇气的问题，还体现了一个真正的道德困境：如果必须牺牲对法律忠诚的理想以便支持更为基本的道德目标；那么，富勒对道德的忠诚却是对法律的内在道德性的忠实，这促使其从‘法律的内在道德来判断纳粹法律是否是真正的法律。”

3.论战的深入：哈特在《法律的概念》中对法律实证主义立场的阐述

1961年，哈特出版了《法律的概念》一书，在该书中他进一步系统阐述了分离的法律实证主义立场，并回应了富勒所阐述的“法律的内在道德”及其对实证主义的批评意见。为了更清晰的说明法律与道德的关系，哈特采用了最广泛和普遍的道德含义，并从四个方面概括出了道德与法的一般关系。

4.论战的白热化：富勒对《法律的概念》一书的回应：《法律的道德性》

1964年，富勒出版了其《法律的道德性》一书，针对哈特《法律的概念》中所阐述的立场和观点进行了回应，将这场论战提升到了白热化的阶段，也将其自身的思维逻辑较为全面的展现。该书包括三部分内容。其一是提出了“义务的道德”和“愿望的道德”的学说；其二进一步阐述了其“法律的内在道德”学说；其三是阐明了实体自然法的问题。

富勒认为，法律和道德的关系是密不可分的，法律既要服从外在道德，又要服从内在道德。外在道德是指由正确、好坏、公平、正义等原则和观念组成的道德，法律在观念上必须体现外在的道德观念。外在道德又可分为“义务的道德”和“愿望的道德”，前者是人类生存最起码的道德要求，必须用法律手段加以禁止人民违反；“愿望的道德”是高层次的，值得鼓励和称赞的美德，但不能用法律来强制人们践行。

为了使自己对于法律和道德的不可分观念的论证更具说服力，富勒在提出“义务的道德”和“愿望的道德”这两种道德的基础上，进一步提出了真正的法律制度所必须具备的八项条件，也就是他所称的“法制原则”即“法律的内在道德”。正是建立在这样的论证逻辑基础上，富勒提出了他的经典命题“法律是使人类行为服从于规则之治的事业”。

《法律的道德性》是富勒的最具代表性的著作，也是最系统具体的阐述其理论体系的成果。富勒所倡导的新自然法学之所以“新”，就在于其不是从外在方面（上帝或人类的理性主义）寻求法律的正当性基础，而是着眼于法律的“内在道德”，也就是法律本身的问题。所以他的“规则之治的事业”的目的其实不过是坚持法律本身的“内在道德”，尤其是使官方行动与公布的规则之间保持一致性。富勒认为，“法律应当被视为一项有目的的事业，其成功取决于那些从事这项事业的人们的能量、见识、智力和良知，也正是由于这种依赖性，它注定永远无法完全实现其目标”。在富勒看来，法律的外在道德可以理解为“实体自然法”，法律的内在道德则可称为“程序自然法”。他指出：“法律即使仅仅被看作秩序，也包含它自身的隐含的道德性，如果我们要建立一种被称为法律的东西即便是恶法，这种秩序的道德性也必须得到尊重。一方面，制定法律的权威必须得到道德态度的支持，因此存在一种使法律成为可能的外在于法律的道德性；另一方面，只有法律具备‘法律自身内在的道德性时，法律才切实存在。”

在论及“实体自然法”和“程序自然法”之间的关系时，富勒指出，从广义上讲，二者是不分伯仲的，他们是以相同的功效为法的事业服务的。但二者之间又彼此影响着，一方的败坏必然不可避免的导致另一方也趋向于败坏。

二、“哈富论战”的性质界定

熊毅军先生在充分分析了“哈富论战”的理论思路的基础上，从现代的角度加以审视，将这场论战的性质归结为“一场现代政治科学的内部纷争”，笔者认为对这一性质的界定较为贴切。哈特与富勒之间通过长期的论战。在此过程中，双方的思想都逐步走向了成熟化。

分析“哈富论战”可以发现：就哈特而言，其法律实证主义立场具有鲜明的现代性，放弃对法律的“政治道德”解读，与现代自由主义“权利优先于善”的原则有着内在的契合之处，就富勒而言，其所谓的“法律的内在道德”学说表现出了“自由主义”的立场，其“使人类服从规则治理的事业”体现出和凯尔森、拉德布鲁赫相似的“自由主义”法学理论的技术化、中立化的特征。因而“哈富之争”只不过是现代政治科学或者说自由主义的内部争议，表面看相互对立，但在更深层广阔的思想层面上有其相似性。

三、“哈富论战”法律与道德关系模式的确立

哈特与富勒关于法律与道德关系的论述，在彼此的论战中不断完善，逐渐发展形成了两种不同的模式。

富勒：道德性说。

富勒的模式是类似于耶律内克和耶林曾经提出的“最低限度的道德说”，将道德区分了高低两个层次，认为法律与义务的道德基本同一，类似于堂兄弟的关系。这种道德反对的行为也是法律所禁止的。不同只在于法律的规定更具体明确。相比之下，富勒的模式更强调道德是法的精神所在，它渗透于法之中，指明其前进的目标。

哈特：部分同一说。

哈特对法律与道德关系的论述所形成的模式被称为部分同一说。这种模式认为，有些法律与道德有联系，包含道德的因素，因而其制定和实施离不开道德，但有些法并不如此。所以，法律与道德只是部分重合，没有必然联系。

四、“哈富论战”的合理内核与局限性分析

站在系统的高度分析哈富二人的学说，可以发现，在此次论战中，哈特坚持了分析法学的基本观点，即法律与道德是两种不同的事物，二者间没有必然的联系，因而不能以是否符合道德作为判断法律效力的依据。

富勒则加以驳斥，认为法律的被遵守，归根结底在于其道德性，在于按公众的眼光，它们是正确的和必要的。从富勒的立场出发，法律是手段而道德是目的。

从一定程度上看，哈特与富勒在有关法律的各个方面的看法有严重的分歧，但这些只是表象。关键在于两者研究法律的方法不同。哈特采用的是实证的方法，而富勒则运用了价值分析的方法。双方都存在一定道理和必然性。

将两种学说加以比较，笔者认为，富勒的理论存在更明显的逻辑漏洞，如若仅从形式要件的角度看待，法律的内在道德所具有的这些形式要求亦为一些恶法所具备，如纳粹的“优生法”和“犹太人灭绝法”等，实际上也都具备了此类要素。富勒却坚挣“达到这些要求的法律制度，其实质内容在通常意义上讲总是合理的和正义的。”

总而言之，这两者的观点都具有其合理性，但都有失偏颇，哈特的合理性在于它把法与道德分开，这对于我们正确分析、研究、和使用二者是必不可少的，否则会出现很多混乱和错误。而富勒则更强调其不可分割的联系。可以看出，在争论中两种观点逐渐接近从两极向中间靠拢，都不同程度的吸收了对方的观点。

五、法律与道德关系的现实思考与启示

笔者认为，不同的学者对于法律与道德关系有不同的论述，其实这些观点主张无所谓优劣，但想要正确认识法律与道德的关系，前提是需要正确界定法律与道德的范围并研究其结构。笔者赞同有学者所提出的：“道德与法律的关系是一种实在的交叉关系，这是一种事实判断。”

基于现代社会追求法治的目标而言，我们可以得出的一个结论是：哈特所维护的法律实证主义“分离说”与富勒所主张的“法律的道德性”是从不同的角度强调了对于维护法治而言至关重要的一面。

哈特和富勒在其著作中都表达了对坚持对方立场可能引发的危险的担忧，放眼未来，在未来我国追求“法治”的进程中也可能会涌现两种危险：一是在强调法治的道德和正义目标时简单地用社会的道德观和正义观代替法律的内在目标，从而在法律实践中简单地将道德的逻辑代替法律的逻辑，用道德的标准代替法律的标准。另一种是在强调法律相对于道德、正义的独立性时放弃了对法律自身道德目标的追求，从而忽视了法律自身内在道德的培养。鉴于我国特有的历史文化背景和社会制度现实，以及我国目前所处的法治发展阶段的特殊性，我们遭受这两种危险侵袭的可能性并不低，因而需要给予更多的警惕。

在笔者看来，由于法律是公民在经验世界中通过理性商谈达成共识的结果，因此法律调整本身又隐含着对法律的道德认同或接受这一前提。法治秩序的形成，外在表现为法律调整，内在表现为道德调整，二者密不可分。总之，法律与道德本质上是一种道德价值判断，法律只不过是表现为法律形式的那部分道德，道德可以作为法律的基础。

回到哈特与富勒论战的视角，哈特把富勒的“道德”概念从所谓的与法律之规则性内在相关的“内在道德”中剥离出来，来颠覆其核心主张。而富勒斥责哈特所谓的法律与道德分离的“规则”不过是在奥斯丁“命令论”基础上改头换面的管理者模式而已。不难看出，两人的交锋其实是围绕规则的交锋。在这个意义上，两人也许永远都无法说清自己所驳斥的对方的全部含义，但我们却可以发现，基于人类认识和能力的有限性，人类的法律总是在既有制度之下取得进步的，也正是因为这种既有制度之下的约束和抗争，才使得这种进步有着巨大的意义。也许这才是哈特和富勒的争论背后的内在一致性，是他们对法律和道德关系进行深思熟虑之后所取得的共识。

虽然从目前法学发展的趋势而言，新实证主义法学派的思想已经占据主导，但我们并不能因此否定富勒作为新自然法大师所作出的卓越贡献。更不能因此否认自然法学派存在的意义。

从法学的角度讲，法学是一个基于人文和社会科学之间的具有思维交叉性学科，在其终极意义上，法学必须进行价值判断，从法学家的角度看。法学家阶层的任务，一是描述法律，即说明法律是什么，二是要改变法律，即创制新的更符合客观规律及世界发展趋势的法律。与此相对应，法学研究的基本方法也可以从不同的角度，价值与实证角度展开。无疑，一名纯粹的实证法学家，可以运用实证的方法去描述法律，告诉人们“法律是主权者的命令”（奥斯丁），“法律是规则（哈特）”但是却无法改变法律。因为改变法律创制新的法律必须以进行价值判断为先决条件。应当判断哪些价值应该写入法律。只有善于利用价值方法来研究法律，才能找出那些应该为法律所吸收的价值。