禁止从业之“职业”内涵研究

张堂斐

安徽大学法学院，安徽合肥，230031



禁止从业之“职业”内涵研究

张堂斐

安徽大学法学院，安徽合肥，230031

摘要：探究禁止从业之“职业”内涵的目的在于完善司法实践中禁止从业的适用，采用思辨的方式,以论理解释与体系解释为方法探究“职业”的刑法学内涵。禁止从业的法律性质属于保安处分，职业的概念与特征应从刑法学意义上阐述其概念及职业的特定性、劳动性、有益性三个特征，对于职业范围的司法认定应采用犯罪行为与职业的高度关联性及综合考虑犯罪人的各项因素两种方法认定。对“职业”内涵探究得出刑法学意义上的职业是指运用智力、体力、技能、知识从事特定活动，并基于特定活动用以获取报酬或其他利益的社会生活方式。

关键词：禁止从业；法律性质；职业；职业范围

《刑法修正案(九)》新增禁止从业的法律规定，禁止从业的司法适用问题随之而来。之前，学术界对于禁止从业的研究主要包括禁止从业是否应当引入刑法规范，禁止从业的司法适用应当遵循什么样的标准，这些讨论多属行政法范畴。刑法学领域讨论禁止从业的法律性质多从资格刑的角度阐述，亦有的学者从刑法分则部分与职业活动有关的犯罪侧面讨论禁止从业的刑法学适用问题，但没有对禁止从业的职业刑法学意义上的概念作具体的释义，也没有提出职业的界定标准。通说主张禁止从业应适当地与行政法衔接，且职业的外延应当作宽泛解释[1]。本文运用体系解释的方法从正面直接论述禁止从业的法律性质，不同于学界以往资格刑论的观点。基于对刑法规范的理解，结合刑法的谦抑性与责任主义提出了刑法学意义上职业的概念与特征，对于司法实践中职业范围的界定参照此前学界对于禁止从业的司法适用的观点，并进行了综合改进，提出了重视犯罪人本身的因素来界定职业的范围这一新理念，通过对“职业”内涵的解读，以期为禁止从业的刑事司法适用提供借鉴。

1禁止从业的法律性质

就刑法上禁止从业的概念而言，可以从字面含义理解为剥夺刑事被告人从事某种职业的资格。根据该含义的立论而展开讨论理解禁止从业的法律性质，立足不同法律性质，对于职业的解释会不同。因此，首先应当明确禁止从业的法律性质。禁止从业对于被告人来讲，属于非常严厉的处罚措施，在刑罚体系中，是否可以作为一种新的刑种，主要存在两种观点：其一，禁止从业的法律性质属于资格刑；其二，禁止从业的法律性质属于保安处分。

1.1资格刑

有的学者认为禁止从事职业的非刑罚措施容易导致处罚“过剩”，且分设的禁止从事职业的处罚权有悖于同一违法行为不能多次评价的原则，不利于法律责任的统一[2]。保安处分是否属于刑罚尚存在争议，故而禁止从业的非刑罚化包含两种含义：其一，禁止从业的保安处分措施导致过剩；其二，禁止从业的其他非刑罚化措施导致过剩。对后者毫无疑义，的确存在部分“过剩”问题；而对前者则有待商榷。

我国现今刑法中已知的资格刑有两种，即驱逐出境与剥夺政治权利。资格刑是以剥夺资格为最终结果。资格往往与人的身份联系在一起，然而现实生活中并非所有的职业都与身份联系在一起。从文理上理解，并非所有的从事职业都属于资格的范畴，且刑法中并未明文规定禁止从业属于刑罚，贸然将禁止从业归于资格刑，不仅不符合文理，而且有滥增刑罚的嫌疑。首先，资格刑属于刑罚，刑罚固然具有预防功能，但刑罚的特点是重点突出严厉性，表明刑法作为维护社会秩序的最后一道防线的作用，禁止从业的预防再犯的目的性不同于刑罚所要求的严厉性标准。其次，并非所有规定于刑法之中的处罚措施皆可理解为刑罚，作为名词的处罚其含义远远广于刑罚。例如，禁止令同样规定于刑法条文中，也非绝对的理解为刑罚。因而，区分刑法规范与刑法条文的实质含义，是确定禁止从业法律性质的关键。

笔者认为，禁止从业作为非刑罚措施并不必然导致处罚“过剩”，并非所有的犯罪人经过刑罚执行完毕或者假释以后改造良好，且宣告禁止从业的非刑罚措施，仅仅起到预防作用，而非报应刑。剥夺政治权利作为一种资格刑，也是在刑罚执行完毕或假释之日起计算，但无人讨论“过剩”问题。即使将从业禁止升格为资格刑，也不能避免所谓的处罚“过剩”问题。分设的禁止从事职业的处罚权，不作为一种资格刑，不会导致法律责任的不统一。同一行为纵然不可在刑法上进行双重评价，一事不再罚原则众所周知。但一事不再罚原则仅仅指针对一个犯罪行为刑事责任不可多次承担，并不意味着进行刑罚处罚后，不可以承担其他责任。众所周知，行为人承担刑事责任的同时承担民事责任并不矛盾。尽管部分情况下刑事责任吸收行政责任，但笔者赞同禁止从业属于保安处分，不同于行政责任，因而不可以被刑事责任吸收，所以不存在重复评价，法律责任的承担不存在体系上的不统一

1.2保安处分

管制、宣告缓刑与假释的考验期，均同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在执行期间或考验期从事特定的活动，这种禁止令属于保安处分的一种[3]。不论从文理上作何解释，禁止从业都可以解释为属于限制自由的处分措施，所以将禁止从业归于保安处分符合文理解释。有的学者认为，职业禁止适用基础是行为人的人身危险性而非罪责，更侧重于矫治预防而非惩罚非难。从这个角度来讲，职业禁止应当属于一种保安处分措施[4]。

笔者赞同该观点，从预防犯罪的角度出发，保安处分侧重于降低人身危险性，减少再犯可能性，对刑罚的适用起辅助作用。虽然禁止从业属于较重的处分措施，不利于某些犯罪人刑满释放后重新融入社会，虽然禁止从业在程度上已经达到刑罚的效果，但从其本质重预防、轻罪责来看，禁止从业属于保安处分，不能仅凭借对犯罪人影响的程度来界定是否属于刑罚。况且禁止从业仅对某些犯罪人造成较大影响，有可能对一部分犯罪人影响甚微。例如，某些社会危险性较大的行为人，本身即属于无业范畴，偶然从事某种职业产生危害后果，虽然被宣告禁止从业，但是该处分对行为人的社会生活影响甚为轻微。因此，不能仅凭处分程度来评定禁止从业的法律性质，否则会导致刑罚体系的混乱。

刑法学的生命在于法律条文的解释，故而刑法学某种程度上可以称之为刑法解释学[5]。对于刑法第三十七条新增的禁止从业规定，应从实质解释论的角度出发，采用体系解释方法，基于刑法学的内在正以品质解释刑法规范，解读从业禁止的法律性质。

刑罚属于事后的一种处罚，首当其冲的就是要回应并让犯罪人承担其实施危害行为所带来的后果[6]。首先从体系上看，禁止从业虽然也属于一种责任承担方式，但是，若作为属于刑罚的法律后果，其效果并不明显，如果将禁止从业解释为资格刑会造成刑罚体系的不统一。其次，禁止从业与禁止令都统一规定在刑法中，将散落在各种行政法规中的禁止从业与禁止令概括起来，有利于司法实践操作。禁止从业重视再犯可能性的降低，这一特点与禁止令一样，同时考虑到犯罪分子自身危险性的大小，以预防为目的。我国限制或剥夺有前科公民就业资格主要是从社会防卫的角度来进行的，是为了预防有前科的公民再次犯罪，从而危害国家和社会利益[7]。所以，禁止从业应当在宣告刑罚的同时宣告，结合刑法上包括禁止令在内的相关规定，从体系上考量从业禁止的性质，更符合刑法的体系构造。故而，禁止从业的法律性质与禁止令相同，属于保安处分的一种。

2职业的概念与特征

职业的概念有广义与狭义之分。广义的职业泛指一切作为主要生活来源的从事事项，狭义的职业指利用所学技能或知识，为社会创造一定价值，获取一定报酬的工作。笔者认为，对于这里的“职业”的范围不可解释得过于宽泛，应当保持刑法规范的统一性，贯彻刑法的谦抑性，基于对公平、正义的理解解释职业的范围。首先，“职业”的解释应当立足于生活，但又不可拘泥于生活经验。其次，解释应当从刑法的本质出发，评估适用禁止从业的必要性，可以参照“应受刑罚处罚性”的规范论适用禁止从业。

2.1刑法学意义上职业的概念

有的学者认为，对这里的“职业”应当作广义理解，不应将行业排除在外，将职业理解为行为人基于社会地位，为维持社会生活而反复、继续从事的工作，既包括全职职业，也包括兼职职业，既包括合法职业，也包括违法职业[4]134。这种说法，有待商榷。首先，行业的概念过于宽泛，一种行业可能包含了多种职业，如汽车行业包含了汽车配件经营、汽车修理加工、汽车运营，甚至包括洗车等多种职业。很难想象，行为人作为一名司机，利用职业便利或者不履行特定职业义务，侵犯法益构成犯罪，刑法竟然要求禁止该司机不能从事汽车配件经营与洗车，这将会给社会生活带来不可想象的灾难。如果将“职业”的范围解释得如此宽泛，这将不利于保障国民的预测可能性，甚至构成类推解释。其次，违法职业本来就属于法律所禁止的职业，刑法将从事此种职业规定为犯罪，就已经表明刑法对于该行为作出否定性评价，如果宣告不得从事该职业，则有多次评价的嫌疑。例如贩毒与买卖枪支弹药、爆炸物，很难理解法院在作出判决时同时宣告行为人在刑罚执行完毕或假释之日起不得在三到五年内从事贩毒、买卖枪支弹药、爆炸物。

有的学者认为，这里的“职业”外延不宜定得过窄，对职业的特征不宜规定得过于笼统、抽象。职业应该定性为:个人所从事的作为主要生活来源的工作只要是凭借智力、技能、体力、手工、知识或服务进行谋生或发展等就理应认定为职业，但排除公务[8]。此观点有一定合理性，立足于实质层面，详实解释了职业的概念，排除了抽象不具体的概念，排除了公务，防止与资格刑的适用产生竞合。但是，以主要生活来源来界定职业的概念有失偏颇，现实生活中存在某些职业并不是以谋生为目的，如果以主要生活来源进行限定职业的范围，将会导致以偏概全，难以评价社会生活中一些从事特定职业进行犯罪的行为。例如行为人家财万贯，担任多家非国有公司高管，利用职务之便利，从某一公司侵吞资产用于行贿的行为，应当评价为利用职业便利，虽然担任该公司高管并不是行为人的主要收入来源。

笔者认为，对于“职业”的定义，应当立足于生活，法律不可能脱离生活独立存在。所以，立足于生活并结合刑法条文，目光不能游离于生活与刑法规范之间解释“职业”的概念。上述两种观点，对于“职业”的解释缺少对生活的理解，得出的结论或宽或窄，因此应当立足实际生活并结合刑法相关规定，得出“职业”的概念。笔者认为，“职业”是指运用智力、体力、技能、知识从事特定活动，并基于特定活动用以获取报酬或其他利益的社会生活方式。

2.2职业的特征

禁止从业的法律性质属于保安处分，且限制公民的自由，对公民日常生活影响较大。所以，笔者主张对于“职业”的范围进行限制解释，立足于日常生活中人们对于职业的理解，列举对于符合“职业”所必须具备的要素，提出适用标准，对司法实践具有参考价值。

2.2.1特定性

职业必须是特定的、真实存在的，如果从事假想的工作，或者是不特定的多项事务，难以认定为具有刑法意义的职业。例如行为人伪造证件假冒某公司高管，用以诈骗钱财，不可以认定为“职业”。应当注意的，此处的特定性应作实质理解，不可仅仅理解为仅具备形式要件。例如行为人不具备工商营业执照却从事生产经营活动，生产经营假冒伪劣产品，虽然形式上不具备职业的特定性，但从实质上理解，应当认定为行为人从事了特定“职业”。特定性还应当解释为具体特定性与相对的稳定性，不要求行为人长期以此为业，但应当具备一定程度的稳定性。笔者认为，该稳定性应当达到具有一定控制力下的可以反复从事的特定活动。

2.2.2劳动性

职业必须具有劳动的特征，即运用体力、智力或者技术从事特定活动，劳动性的意义在于，限制从事职业的概念必须基于创造一定社会价值的活动，如果不是运用劳动行为，没有劳动价值的产生，就不可以认定为“职业”。这样，就可以将某些违法活动与职业区分开来，有利于提高刑法规范的明确性。如前文所述，贩卖毒品的行为不可以认定为“职业”，否则会产生重复评价，多此一举。

2.2.3有益性

特定的劳动活动创造社会价值，但并非所有的特定劳动活动都可以称之为“职业”。如果从事某一特定活动，并没有取得报酬或收益，则也不可以认定为“职业”。即符合有益性特征需要具备两个条件，首先行为人从事的特定活动应当具有相当的社会价值，其次该活动必须是获取一定收益的行为定型。最后该收益应当作限缩解释，理解为“从事某种特定活动以获取利益，并将该利益用于成员间的分配”。对收益标准的判断，应当认定为符合社会一般人对收益的理解。例如，行为人基于自身企业的发展理念出资成立财团法人，长期捐款赞助公益活动，并偶将从事非法活动的收益用于捐款，设立财团法人或者基金会，并从事相关活动的行为，在某种意义上确实是真实存在的有价值的行为，但是绝对不可以评价为“职业”，因为掩饰隐瞒犯罪所得及其收益的行为绝对不存在社会价值，设立财团法人用于公益的行为本身也绝对没有存在限缩意义上的收益。

综上所述，职业特征的认定应当遵循如下方法：首先判断该特定活动是否合法，其次在合法的基础上判断是否具有上述三个特征，最后结合该活动的具体内容，综合判断该活动的法律意义是否符合刑法学意义上的职业概念。

3职业范围的司法认定

笔者建议对于职业的范围应抱谨慎的态度，立足于上述“职业”的三个特征，探究合理的职业范围，采用限制解释的方法，以期实现预防再犯罪的目的与保障人权的统一。

3.1犯罪行为与职业的高度关联性

禁止从业的适用，基于保安处分的特性，重在预防再犯。预防再犯的原因是某些职业存在高度的犯罪易发性，而适用从业禁止的重要理论依据是犯罪行为与职业具有高度的关联性。现实生活中，具备这种特性的职业范围很广，这就需要从具备上述职业特征的“职业”中选择符合高度关联性的职业，方可适用禁止从业。但处于不同生活环境中，对“职业”范围的界定也不相同。绝大多数在刑法或者轻犯罪法中规定禁止从业的国家，对职业范围的界定限定为“具有特许资格”的职业。但是，我国现今处于市场经济快速发展阶段，不少经济类犯罪是通过职业之便实施的，许多职业不在特许经营或者具有资格经营之列。例如，生产销售伪劣产品便不属于上述职业范围，这就需要立足我国现阶段国情，重新确立“职业”范围。再者，由于当今互联网产业发达，利用互联网工作实施的犯罪日益增长。因此，禁止从业的职业范围界定应当从实际出发，对于与犯罪行为具有高度关联的职业进行界定，而不应仅仅从形式上观察。

3.2综合考虑犯罪人的各项因素

对于禁止从业的职业范围的界定，可以说具体情况具体分析。应当慎重考虑各项因素，即使存在高度关联性，也应当从犯罪人自身因素考虑，考虑其人身危险性大小，是否值得适用禁止从业。因为禁止从业是酌定考虑而适用的，并非必须适用。禁止从业的适用因人而异，对于有的行为人而言可谓是灭顶之灾，而对于有的行为人而言则属于可有可无。如何把握禁止从业的适用必要与行为人自身对于职业的依赖性之间的关系，便成为从业禁止适用的关键点。正如有学者指出，若被不当剥夺了从事原先相关职业的资格，则剩余的能够选择的职业范围就相当有限，此时他很容易因经济上走投无路或情感上愤怒不满而选择再次犯罪，造成恶性循环[9]。

因此，笔者认为，除了实质的考量犯罪行为与职业的高度关联外，还应当综合考虑犯罪人的人身危险性、再犯可能性、犯罪的具体情节和可改造情况等诸多因素进行界定是否适用禁止从业。

4结 语

《刑法修正案(九)》立足我国社会形势的发展，坚持宽严相济的刑事政策、问题意识和立法创新[10]。对于禁止从业的新设规定，为我国保安处分制度的系统化作出了贡献，也有利于我国刑罚体系的适用。本文对“职业”内涵的探讨，并结合预防犯罪与保障人权的双重价值需要，尽可能地提出恰当的“职业”内涵，为司法实践中的实务提出建议。

参考文献：

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[8]刘巧珍.刑事从业禁止中“职业”范围之界定[J].商界论坛,2015(43):238-239

[10]赵秉志,袁彬.中国刑法立法改革的新思维：以《刑法修正案(九)》为中心[J].中国法学,2015(10):17-23

(责任编辑：周博)

doi:10.3969/j.issn.1673-2006.2016.07.011

收稿日期：2016-04-03

作者简介：张堂斐(1994-)，安徽宿州人，在读硕士研究生，主要研究方向：中国刑法学。

中图分类号：D9

文献标识码：A

文章编号：1673-2006(2016)07-0042-04