亲属法规则财产法化趋向论

摘 要：民法调整的社会关系蕴含市场和婚姻家庭两个不同的载体。由此形成的民法财产法规则和亲属法规则具有明显的差异性，但适用不同载体的伦理在一定条件下具有一定的重合性，所以，民法财产法规则可以同时适用市场和婚姻家庭两个不同的载体。二者通过彼此的平衡维护社会秩序的相对稳定。民法亲属法规则在借鉴市场载体财产法规则资源的同时，应当严格遵守婚姻家庭的伦理，限制民法财产法规则的无限度适用。财产法规则在亲属法中的适用范围应当受亲属法规则的限制。

关键词：民法；财产法规则；亲属法规则；伦理关系

作者简介：李洪祥，男，法学博士，吉林大学法学院教授，从事民法学、亲属法学研究。

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2016）04-0083-08

近年来，有学者主张婚姻家庭法应当保持独立法律地位，不应当纳入民法典体系之中[1]；在《婚姻法解释（三）》出台后，有学者认为财产法规则纳入婚姻法司法解释是婚姻法规则的异化[2]，也有学者认为保护婚姻家庭与保护婚姻家庭中的个体是不相容的，把婚姻法司法解释中引入财产法规则归结为是婚姻法地位导致的。[3]（P79-96）笔者认为亲属法应当回归民法典[4]；把一切关系都市场化、契约化是不可取的，市场职能不可能代替婚姻家庭职能，民法财产法规则也不可能完全取代亲属法规则；民法财产法规则可以适当介入亲属法，但应当受到亲属法规则的限制；保护婚姻家庭与保护婚姻家庭关系中每一个个体权利是不矛盾的。笔者试图对上述具体问题进行阐述，以找到合理的理由和解释。

一、亲属法规则财产法化趋向的表现

（一）亲属法规则财产法化趋向的社会表现

亲属法规则财产化趋向主要表现在市场伦理对婚姻家庭伦理的冲击。

正如美国学者大卫·哈维所称：1978年，中国经济“在邓小平的领导下，朝向自由化的转变道路上迈出了重要步伐……在二十年之内把中国从一个封闭落后的国家转变成为一个开放的市场经济活力中心”[5]（P1）。几乎与此同时，英国首相撒切尔和美国总统里根采取了相同的经济处理方式，西方经济学理论上称其为“新自由主义”。该理论认为在市场环境下，政府的职责在于构建一个制度合理的框架，确保作为个体的个人和单位的自由和技能在这个框架内予以释放，即通过市场行为增进个人能力和自由的活动空间。它“试图把一切人类行为都纳入市场领域”。其结果就是在职业、情感、性、文化、家庭等诸多领域用市场中的“临时契约”取代了原本持久的“长期制度”[5]（P4）。也就是说在新自由主义的视野下，一切社会关系都可以置换为契约和货币。笔者并不认同这一理论。对于婚姻家庭领域的亲属关系、夫妻关系，以及医疗关系、教育关系等，这些如果也市场化为契约关系则其道德伦理风险是不可小视的。婚姻家庭伦理从根本上与市场的伦理存在着差异性，这就决定着不可通过“临时性”契约改变婚姻家庭的“长期制度”。如果出现伦理错置就会打乱社会正常的秩序。

婚姻家庭伦理受市场伦理影响在社会环境中发生的悄然改变反映在人们参与社会认识和实践的活动中。将婚姻家庭领域中长期存在的伦理基础的实现方式加以转变，从一种人身依附关系调整方式转变为财产流转关系调整方式，这一过渡无疑是一次惊险的跳跃。从2001年的“泸州遗产案”到近年来各地报道的婚外同居财产赠与涉诉案件的审判实践来看，法官适用法律的正当性来源于其所持伦理价值的遵从。法官以《民法通则》第7条公序良俗原则作为裁量依据，法律保护的公共秩序和善良风俗正是一夫一妻的婚姻制度、夫妻共同财产制度，回应了社会对稳定、和谐婚姻家庭秩序的期待。有学者提出以财产法律关系中的意思自治原则、合同自由原则等调整婚姻家庭法律关系中涉及的财产关系，试图以财产法规则替代亲属法规则的做法在婚姻家庭领域极易引发夫妻关系失范、家庭成员关系失格等有碍婚姻家庭伦理健康的不利后果。对于婚外同居财产赠与的处理，以财产法规则审查其形式合法性可以得出赠与合同有效的结论。其直接后果是通过法律途径将夫妻婚内财产转移到婚外同居者所有，并间接引发公众对法律所保护的婚姻关系稳定性、夫妻财产安全性的期待急剧降低，进而引发对婚姻的信任危机。

（二）亲属法规则财产法化趋向的法律表现

伦理关系是法律规则构筑的基础，有什么样的伦理关系就会有什么样的规则表达。我国目前存在着市场伦理侵蚀婚姻家庭伦理的趋向，主要表现是有的亲属法规则财产法化趋向。

1. 法律规则原则体现自由、公平、效益

自由、公平、效益是市场经济条件下法律对参与市场活动的主体所享有权利保障的重要方面。私法对自由、公平和效益的保障基于个人主义价值论和个人主义方法论对其产生的影响。个人主义方法论在私法中的运用应是至为显然的，私法对私人、私人利益、私权、私人自治、自己责任等的强调，都是方法论个人主义的直接要求。此外，与个人主义方法论相适应，私法旨在实现的正义是一种交换正义与程序正义，而不是分配正义与结果正义，并且，私法用以评判交易主体之间交换行为正义性的标准乃是一种主观价值标准，而非客观价值标准。[6]因此，私法概念下对理性人本质上的要求是利己的而非利他的，自由、公平、效益是个人主义方法论在私法上的具体体现。

从《婚姻法解释（三）》具体条文来看，该司法解释第6条对夫妻间房产赠与的规定确立了按照《合同法》赠与一节的有关规定处理的解决模式，这也为夫妻间不动产赠与纠纷的解决提供了法律依据。赠与的撤销是《合同法》意思自治原则的体现，它赋予了赠与人在赠与物移转之前的任意撤销权。该解释第7条对子女婚后由父母出资购买的不动产归属问题作出规定。该条解释前后两款分别以不动产物权变动规则和按份共有理论为依据。解释者希望通过财产规则的应用在涉及夫妻财产分割问题上达到公平和效率。对此笔者认为，该条第1款规定显然与现行《婚姻法》关于夫妻共同财产规则的规定相矛盾：第一，无论财产来源如何，婚姻关系存续期间所得财产均为夫妻共同财产。第二，《婚姻法》第18条第3款关于婚姻关系存续期间受赠或继承财产，对赠与人和被继承人意思的推定采取以下方法：没有表示则视为婚姻财产；有明确表示则以表示为准。第三，婚姻法对登记主体不作限制，无论登记在夫或妻名下均为夫妻共有。而该条第2款规定与《婚姻法》规定更是相距甚远：《婚姻法》规定有夫妻共同所有或者个人所有，夫妻之间按份共有是该条解释的独创，既不符合夫妻共同财产制的规定，也不符合夫妻约定财产制的规定。该条规定没有考虑夫妻共同生活关系，而《婚姻法》应当更多关注夫妻共同生活关系的存在进行夫妻财产关系的设计，也正是基于此点，《婚姻法》才规定婚姻关系存续期间所得财产一般为夫妻共同财产，而且以之为法定夫妻财产制。我国法定夫妻财产制为共同财产制，而不是分别财产制，也不是像财产合伙制有按份共有情形。又以该司法解释第11条为例，该条实质上是对夫妻一方擅自处理夫妻共同房产问题所做的规定，其依据为《物权法》第106条善意取得制度。从中不难看出解释者尝试公平合理、高效便捷处理此类纠纷的努力。笔者以为，该问题涉及婚姻内部关系与婚姻外部关系的利益平衡。从外部关系观察可以适用物权法善意取得制度的规定，以保护善意第三人的利益和交易安全。但这无疑可能会对财产共有人造成损害。由于夫妻一方出售房屋不能适用日常家事代理权，所以，该“善意”以第三人不知道或者不可能知道出卖人有婚姻关系为条件。从内部关系观察则不应当仅按照物权法规定夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方可以请求赔偿损失。对此必须按照《婚姻法》第47条的规定，对擅自出售夫妻共有房屋一方按“隐藏、变卖、转移”共有财产处理，少分或者不分夫妻共同财产，对所售房款应当追回归对方所有。当然如果给对方造成其他损失也应当予以赔偿。由此观察，在涉及婚姻家庭财产的分配与对内对外关系问题上，仅以财产法规则为思考路径难以实现婚姻家庭中的实质合理性。

2. 夫妻财产关系的某些具体规则有财产化趋向

马克思认为民法是“经济关系直接翻译为法律原则的法律，是以法律形式表现了社会经济生活条件的准则”[7]（P248）。也就是说民法即为市场之法。虽然市场与婚姻家庭都应当由私法或者民法加以规范，但二者却存在着较为根本性的伦理差异。当前，存在着市场之法——民法财产法规则借由市场发展侵蚀亲属法规则的趋向。较为典型的例子便是最高人民法院《婚姻法解释（三）》的出台。其第7条第1款规定：婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。从根本上修改了夫妻财产制法律规则。法律解释者认为，如此调整夫妻财产的规则实现了财产的公平分配，但却引起了广泛而强烈的社会反响。究其原因，解释者在通过解释构建司法规则之时忽略了规则背后的伦理关系的差异性，用市场中的伦理特性诠释婚姻家庭中亲属关系财产的伦理特性，以民法财产法规则改变了亲属法财产规则。市场之中以利己性为其主要伦理特性，它的公平经由物理的精确衡量计算予以实现。以此观之，《婚姻法解释（三）》第7条确实对婚姻财产进行了精确的计算，保证了婚姻双方或者其父母双方之间的财产在数量上不因婚姻而有所损益。由此适用了民法财产法规则的公平。还有，《婚姻法解释（三）》第2条、第4条、第6条、第10条、第14条、第16条等也具有明显财产法规则伦理特性。但是，这种规则却与婚姻家庭本身的伦理发生了冲突。在婚姻家庭之中，利他性才是其伦理的主旋律，婚姻家庭生活不是简单的财产的聚散和离。夫妻在共同的生活之中，在保持自由平等的前提下，彼此关心、爱护、包容甚至（付出）奉献才是婚姻家庭伦理区别于其他伦理实体的主要特质。

二、亲属法规则财产法化趋向的伦理基础分析

（一）民法调整的社会关系包括市场与婚姻家庭两个载体

这一命题，试图说明亲属法有回归民法典的条件，且不能排斥民法财产法规则适当介入亲属法规则，只是亲属法在民法典中应当保持相对的独立性。

江平教授认为我们社会中的核心关系就是物质生活关系，而物质生活关系又包含两个方面，即：一方面，为了自己生存而发生的生活关系，是生产、交换、分配这样的经济关系；另一方面，是人们为了自己种族的延续而发生的生活关系，要结婚、要生子、要有家庭、要有继承的人口繁衍和亲属关系。[8]这两种关系均是民法调整的社会关系。其载体也包含两种：一种是经济关系的场所或者载体为市场；另一种是亲属关系的场所或者载体是婚姻家庭。一般来说，亲属关系中也必然涉及财产关系，如夫妻财产制，其必须以个人财产所有权为前提，它是一种财产关系但又不是或者不完全是生产、交换和分配等市场领域的经济关系。虽然二者同属于民法所调整的社会关系，但是它们在主要方面却承载着不同的伦理关系，这就决定了它们所孕育出的法律规则是存在差异的。立法理念、立法基调也发生了变化。[9]因此，若要探讨两者法律规则的不同，就必须以其伦理性为突破口。

从根本上讲，最初整个社会由于私领域与公领域之间的角力，导致法律上私法与公法的分立。私法通过自身规则的发展保护社会的私属性，由婚姻家庭而产生的极具私人属性的亲属关系纳入民法调整范围，是符合保护婚姻家庭私属性需求的。市场以彰显自由平等和契约精神为己任，这一点对于亲属关系而言也是十分必要的。由于传统社会中个人淹没于家庭整体或者作为家长的父权和夫权之中，其他家庭成员的个体价值无从表现。将亲属关系纳入民法调整范围，可以让自由平等的价值光辉照亮于婚姻家庭亲属关系，助推婚姻家庭中个人人格的独立和个体权利的养成，为社会输送合格的完整的独立的个体。婚姻家庭内部组成失去独立、自由、平等和权利，其自身是有缺陷的。其自身难以健康发展，甚至失去保护的意义。无疑，作为私权利给予民法保护恰是对古代婚姻家庭内部缺陷的一种填补和完善。

“只有在伦理领域，人的自由才能成为现实，才能实现人的外在自由与内在自由的统一。”[10]（P19）伦理具有主观和客观的统一性，它不是某种价值的单纯空想，而是对某种伦理实体真切的表达，而这种表达得以实现的载体便是活生生的伦理关系，其强调主观价值通过普遍性最终落脚于客观伦理实体之中，它“是人们在社会物质生活过程中所形成的具有普遍性的权利——义务关系范型”[11]，它的目的便在于通过对伦理关系主体之间的权利义务的构筑实现他们之间的自由。而伦理自由表达的机制便是伦理实体，其应该包括市场和婚姻家庭两个载体，其法律规则均处在一个统一的民法典体系内。

（二）市场与婚姻家庭存在不同的伦理基础

这一命题，试图说明民法财产规则与亲属法规则存在伦理基础上的差异，尽管在体系上可以共处一个民法典之中，但在具体内容、具体规则上各有不同，其主要方面需要保有独立性。

1. 市场载体中民法财产法规则的伦理基础

市场载体的伦理基础是“个人得到满足”[10]（P31），实现这个目标的方式便是借助“需要的体系”[10]（P92），即“人与人之间的关系变成了相互需求”的关系[10]（P19）。而这种需求体系主要以“经济学之父”亚当·斯密的经济学思想为基础并对其进行了发展。斯密的经济学理论的基础是理性、自利的假设“经济人”。因此，在法律具体规则上主要表现为主体平等、等价有偿、缔约自由的原则和精神。在市场中，无论是出于主观原因还是客观所迫，个人逐渐走出家庭进入工场，开始了人类历史上最为挣扎的“由身份到契约”的蜕变，实现了个人主义从上层建筑到经济基础的落地。因此，笔者认为应当正视经济关系中这种假设经济人“利己”的原则，并在此基础上理解其伦理性，其伦理关系的出发点和归宿点应该是自己，也就是以自己为中心点，辐射性构建伦理关系，自己就是伦理关系的目的。在市场活动中，为了使自身利益不受损失，个人一定会对盈亏和得失进行精密的计算和计较。而在婚姻家庭领域中，婚姻家庭关系是建立在爱的基础之上的伦理关系，是一个区别于市场的伦理实体，在这个领域中，不适用冷酷的商品交易法则，不适用自私自利的计算理性。但是，在市场经济的发展构成私人领域的轴心与基础的氛围之下，市场关系已由经济领域侵入到非经济领域，大有占领整个社会生活领域之势。[12]

当然，在市场中，也存在互利性或者利他性原则，它也成为了民法财产法规则伦理关系的一个方面。按照笔者对黑格尔市场伦理关系的理解，是否可以描述为：以个人为起点的同时就考虑到为了充分保证个人的利益则必须增进社会利益，也就是说他人是自己实现利益的手段和中介，因此为了自己必须维护他人。个人利益此时已经与他人利益和社会利益交织在了一起。正如黑格尔所说：“利己的目的，就是在他的受普遍性制约的实现中建立起在一切方面相互依赖的制度。”[10]（P90）这样黑格尔就论证出了以互利促进利己，实现了伦理的主客观统一性，实现了由道德到伦理的转化。当然，对于这种互利不应做过分的解读，其最低限度应该是不损伤他人利益，也就是说可以不关心他人，但不能损害他人，罗尔斯称其为对他人的冷漠。[13]（P12）这样黑格尔就从根本上赋予了市场一种全新的伦理模式，从原点处扶正了其只有为一己之利而不择手段的运行模式。这种模式也随着后世市场的发展得以验证，其伦理性不应该是损人得来的利己而应该是建立在不损害他人的或者互利基础上的利己，也就是黑格尔所谓“成为一个人，并尊敬他人为人”。这种权利义务模式的表达可以是：充分享有自身的权利并负有与之相对的对他人所应承担的义务。这样，作为伦理实体的市场才实现了它所肩负的自由价值。

2. 婚姻家庭载体中亲属法规则的伦理基础

利他性是宗法婚姻家庭关系以及现代亲属关系的主要特性。与传统社会相比，现代社会中，个体更加独立，非家庭领域中的规则也随着个体解放向婚姻家庭有所渗透（侵蚀）。较为常见的观点是将夫妻关系、亲子关系阐述为契约关系，而如上所述，在以契约为手段的市场中，利己性是它的主要伦理特性。那么就会产生如此疑问，利他性还是家庭伦理关系的主要特性吗？这也是长期困扰伦理学的一个问题。最终生物学界对此提供了较为充分的论证。1963年生物学家汉密尔顿提出了亲缘选择理论。他认为亲体之间的基因具有较强共同性，它们可以通过亲缘关系指数予以表达。亲缘关系指数的基数是1/2，亲缘关系每增加一代，亲缘指数就增加一倍，如亲子之间的亲缘指数为1/2，祖孙之间的亲缘指数就变成了1/4。正是这样一代代的传承，最初的基因才得以传播、扩散，演绎“适者生存”的自然选择法则。道金斯在此基础上做出了进一步阐述，他认为基因本身存在着自私性，它有着将自己永世传承的动机，因此，它可以为了自身在其他亲属间的传承更为顺畅而选择牺牲自己，这就表现为亲属间的利他行为。而且这种利他性随着亲缘指数的变化而变化，亲缘指数越接近于1，这种利他性会越强烈（到达极值时，可以称之为绝对利他性），反之亦然。而夫妻之间虽然不存在着血缘基因关系，但是他们却是为了传承基因而必要的生物存在，所以至少在后代传承问题上会存在利他性的冲动。与其他学理解释方式不同，这种理论基于生命体研究，从根本上解释了为什么亲属之间会存在利他性的行为准则。如果说基因性是人类生物性的底色，那么人类社会性的规则就是这种底色的映射。从法律角度而言，它的映射就应该是对亲属关系利他性的保护和张扬，以免这种人性中最基本的属性遭受冲击而异化。目前，这种生物学的论证解释越来越为国内学者所接受，究其原因，除了其自身强有力的科学研究论证外，还因为它的结论更为符合利他性原则，其运行的实际也符合人类社会的伦理性感受。基于这种伦理关系设计民法亲属法规则应当起到主导作用。从而实现费孝通教授所指的：“生育制度的基本结构是父母子的三角，而这三角是现在可以观察到的人类社会普遍的基本结构。”[14]（P170）

威尔逊说：“如果人类偏袒自己的亲人和部落在很大程度上是由于先天的学习规则所指引，是由于先天规定好的情感发生轨道所致，那么这世界就永无宁日了。”[15]（P142-143）按照现代社会文明的标准，绝对利他性行为无疑是社会进步的天敌，若任其发展，人类社会永远不能冲破裙带网络的血缘社会阶段。人类将为情感所困，成为情感的奴隶。婚姻家庭是绝对利他性规则运行的主要场所，但这种规则是不容许肆意妄为的，因为家庭成员不但是家庭的组成部分，还是社会的主要存在个体。人类个体出生之时只是生物人而非社会人，要完成由生物人向社会人的蜕变，必须经历社会化的过程。可以说，经历什么样的社会化过程，就会成为什么样的社会人，而“社会化始于家庭”[16]（P389）。无论是有意为之还是潜移默化，家庭都在告诉孩子如何与家庭成员相处，如何与其他社会成员交往等等，进而产生人类社会所需规则意识，完成人类个体最初的社会化。一般而言，将孩子培养成何种社会人完全可以是家庭自身的选择，但是家庭所培养的社会人最终要被输送到社会，家庭给孩子搭建的社会认知“对社会保持良好状态（并平稳运行）非常重要”[16]（P389）。传统社会要求子女是父母的附属品，没有独立的行为能力和社会人格，所以禁止孩子忤逆父母意志，禁止孩子进行利己性计算（如中国传统社会关于禁止别籍异财，现在称之为分家析产的规定）并通过残酷的法律规则加以规范。但是，现代社会需要的是独立而自为的个体，因此必须通过规则的制定给家庭成员予以援手，保证其不为变异的利他性行为所缠绕，成长为合格的社会个体。习近平主席在论及依法治国时提及“要努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义”1。就婚姻家庭案件而言，其主体可以是婚姻家庭中的任何一个组成人员。对于夫妻关系而言，他们组成婚姻伦理实体，这个伦理实体本身也应当以利他性为原则，爱和奉献是他们共同的伦理性追求，但不容忽略的是家庭成员均是独立而完整的社会个体，即是在婚姻温馨之中也保有自我，防止一方以爱（利他）之名损伤另一方的权利。婚姻家庭的发展历史已经阐明其发展和其发展所起的积极进步意义。在婚姻家庭关系中，利他性是其伦理的主要特性，但同时也需要利己性的扶正，以确保各成员间享有独立自由平等的权利且不被侵犯。这种存在于婚姻家庭成员间的利他性与利己性在日常生活中表现为照顾他自己，甚至于照顾其他家庭成员。对此，斯密指出，前者可以被视为本体，而后者则是这本体的影子。在他自己之后，他自己的家庭成员，那些通常和他生活在同一屋子里的人，包括他的父母、他的小孩、他的兄弟姐妹，自然是他最温暖的情感对象。[17]（P274，275）由此可见，婚姻家庭中的利己性与利他性不是二元对立的，二者更多地呈现互利性的特征，即利他也是利己。事实上，无论利己还是利他，都有一个前提就是独立个体的存在。自己独立存在才有利己，自己独立存在才有利他。否认婚姻家庭中的利己性存在既不符合社会生活实际，也不符合科学逻辑。

3. 民法财产法规则与亲属法规则伦理之差异分析

通过梳理民法财产法规则和亲属法规则的伦理基础可以得出市场载体中伦理关系存在的利己性特点，以及婚姻家庭载体中伦理关系呈现利己与利他的互利性特征。笔者以为倘若分析止步于此，尚难厘清二者伦理差异之根源，故而试论如下：

首先，民法财产法规则与亲属法规则伦理正当性标准之不同。民法财产法规则的载体是市场交易关系，从参与交易的主体来看，就是市场交易中陌生的人与人之间的关系。民法财产法规则下的法律行为更多地表现为交易行为。在此条件下，“法律行为制度所秉持的正义观是一种交换正义观与程序正义观，法律行为在伦理上的正义性原则上表现为交易主体在实施法律行为时自主与自愿。自治性基本上能够满足法律行为伦理性的要求”[18]。财产法规则下的伦理正当性由交换正义、程序正义与意思自治构成，因此在表现在财产法规则中就衍生出自愿、公平、诚实信用等基本原则。亲属法规则的伦理正当性一方面基于现代家庭中独立、平等的家庭成员关系。另一方面，在建设现代社会伦理结构中，对传统的家庭制度不能全盘否定，而应在合理的程度上，尽量保持儒家家庭伦理中脉脉的亲缘温情。[19]（P356）亲属法规则下的伦理正当性更侧重结果正义。以《婚姻法》第40条规定的离婚经济补偿制度，就是一种突破双方约定达到结果正义的处理方式。

其次，民法财产法规则与亲属法规则调整社会关系有不同侧重。财产法规则中调整的是参与市场活动的个体间发生的陌生人的社会关系。在市场交易的经济规律支配下，每个主体都希望实现利益最大。因此，财产法规则重在调整市场交易关系。亲属法规则调整的是有亲属关系的个体间发生的熟人社会关系，其重在维护亲属关系，保护这种人身关系本身。财产法规则调整的重心在于财产的归属和流转关系，亲属法规则的重心在于人身关系的维系和变更。即便在亲属法规则中也有对于亲属间财产处理的规则，但往往是以人身关系变动为前提的。

最后，我国传统文化影响下市场伦理和亲属伦理的特殊性。历史上我国在漫长的封建社会下保持着农业社会的生产生活方式。近代一系列社会变革，特别是改革开放和社会主义市场经济建设使我国的财产法规则有着鲜明的中国烙印。即便在财产法领域，公序良俗也是使法律行为归于无效的原则之一。公序良俗的内涵是不能脱离我国社会背景和民族文化传统的，这在很大程度上与西方以及其他地区有所不同。在亲属伦理中，这种民族性更为明显。亲属关系是根据生育和婚姻事实所发生的社会关系。[20]（P27）费孝通先生指出我国亲属伦理关系的特点是“差序格局”。这与西方的亲属伦理关系是大相径庭的。

三、亲属法规则财产法化趋向的应对途径

一定的市场伦理可同时作用市场和婚姻家庭两个载体。由于市场伦理的利己性和互利性与亲属法伦理的利己性具有重合性，一定的市场伦理不仅可以适用市场载体同时也可以适用婚姻家庭载体，就法律规则而言可以共同处于权利法的私法民法典中。王利明教授在论及民法典体系时指出：“民法典的两个基本组成部分是财产和家庭制度”，“如果缺少婚姻家庭制度，民法典的内容就注定是不完整和有限的，不能成为真正的民法典”[21]（P476）。笔者认为，在市场经济背景下，市场伦理可以侵蚀一部分婚姻家庭伦理，但绝不可能是全部，这或许是市场职能无法代替婚姻家庭固有职能的结果。因此，民法财产法规则也不可能代替全部亲属法规则，两种规则彼此交融渗透是不可避免的。完全阻止民法财产法规则进入亲属法规则是无意义的。

之所以出现亲属法规则财产法化的趋向，从伦理的视角分析，笔者以为财产法规则与亲属法规则伦理基础之间的共性使这种变化成为可能。这种共同之处在于不论在财产法规则还是亲属法规则下，主体地位上都是独立、平等的，在意思表达上都遵循意思自治。相重合的伦理基础使法律规则在一定的重合范围内重叠适用成为可能。主体地位的独立平等与意思自治更多在财产法领域为人所关注，这种现象与人们日常频繁的经济活动密不可分，财产关系的流转变动无时无刻不在发生。而亲属法领域下观察主体地位的平等独立以及意思自治的时候，往往是因为出现了人身关系的变动，例如，结婚、离婚、收养、抚养等。而亲属关系是相对稳定的社会关系，一定的亲属关系一旦形成，人们并不期待发生变动。例如，在婚姻关系缔结之时，我们会祝福新婚夫妇百年好合、白头到老；在父母寿辰之际，晚辈会寄以长命百岁、寿比南山的祝愿。与此同时，财产关系的日益丰富以及亲属间人身依附性的降低，决定了亲属法规则财产法化的趋向。在应对这种变化过程中，需要坚持对于那些具有相同伦理基础的规则可以转化，达到二者的统一。而具有鲜明亲属法伦理性质的规则则必须保持其原貌，在亲属法中为财产法规则的适用限定适用条件和范围。

强调个体权利与保护婚姻家庭不矛盾。这一观点笔者在另一文中曾有提及，并认为应当从婚姻家庭内部“每一个个体做起，要求尊重每一个个体的权利，使每一个个体的权利得到实现”，“形成每一个主体之间平等、自由、秩序，以及对弱者给予特殊保护的原则，具体制度、规则设计必须尊重每一个人的权利和自由，在尊重他人保护自己权利的前提下保护婚姻家庭”[22]。由于市场伦理和婚姻家庭伦理存在部分重合，所以应当承认利己和利他可以并存，民法财产法规则在一定程度上可以存在于婚姻家庭中，诸如夫妻、父母、子女之间，都是独立主体具有自己的财产所有权、其他财产权利，有时赠与、借用、买卖等法律行为或者法律关系存在其中，只是它们的存在形式可能不典型、有主有次而已。离婚财产分割协议的适用应当具有一定的限度，这个限度是由亲属法规则决定的，而不是财产法规则。[24]它们在婚姻家庭中的存在应当有一个明显限度。因此，在立法的过程中必须充分考虑婚姻家庭的伦理性，同时兼顾市场伦理以保障婚姻家庭中个体的独立和自由，这样才能保障婚姻家庭、亲属关系，以及整个社会的和谐有秩序。

市场伦理作用婚姻家庭应有范围限制。民法亲属法规则在借鉴市场载体财产法规则资源的同时，应当严格遵守婚姻家庭的伦理，限制民法财产规则的无限度适用。财产法规则在亲属法中的适用范围应当受亲属法规则的限制，保持亲属法在民法典中的相对独立性。这种限制如果体现在具体制度上，仅以《婚姻法解释（三）》第7条规定的子女婚后由父母出资购房的归属问题为例，若做更符合婚姻家庭生活实际、顺应婚姻家庭伦理的考虑，是否可以修改为：婚后，夫妻一方或双方父母出资购买并且登记在一方子女名下的不动产视为夫妻共同所有，但登记方确能证明归自己所有的除外。

参 考 文 献

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[责任编辑 李宏弢]

Abstract： The social relation adjusted by civil law contains two different media such as market and marriage， which leads to the obvious difference in the regulations of property law and relative law in civil law. But ethics in different media shows certain coincidence. Therefore， regulations of property law in civil law can be applied into the two different media of market and marriage. The balance between the two can keep the relative stability of social order. Regulations of relative law in civil law borrows resources from regulations in property law of civil law in terms of market medium on the one hand， and should keep ethics in marriage， restrict the infinite application of the regulations in property law on the other. The application range in relative law of property law should be restricted by the former.

Key words： civil law， property law regulation， relative law regulation， ethical relationship