非法行医罪认定中的问题与解决路径

刘彩灵

【摘要】从法益侵害的视角考察主体资格，是解决非法行医罪主体之争的根本路径；客观行为的界定需明确行医的内涵，并将人身和财产同时纳入情节严重的衡量指标；因果关系的判断应坚持条件说；主观要件的把握宜区分基本犯与结果加重犯，注意结果加重犯之过失与故意杀人罪之容任故意的区别。

【关键词】非法行医 主体 医疗行为 因果关系 主观要件

【中图分类号】D924.3 【文献标识码】A

医疗行为，与人的生命健康密切关联，具有较大的风险。在利益驱使之下，非法行医呈现愈演愈烈之势。法律是降低社会风险最令人信服的途径，刑法则是防范风险的最终防线。《中华人民共和国刑法》第三百三十六条规定，未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，构成非法行医罪。同时，最高人民法院于2008年4月29日颁布《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。刑事立法与司法解释为运用刑法手段规制非法行医提供了法律依据，但由于非法行医罪本身的复杂性，涉及刑法理论、刑事立法以及刑事司法各领域的争议从未停息。

主体之争—立足行政犯角度的考量

刑法第三百三十六条规定的非法行医罪主体为—“未取得医生执业资格的人”，可以肯定的是本罪属特殊主体，有特殊身份的要求。不同于常见的要求主体具有某种积极的身份，非法行医罪主体是消极的身份（不具有某种身份），即未取得医生执业资格。未取得医生执业资格如何理解，理论和司法实务并未达成一致的意见，存在三种观点：①

一元论观点认为，未取得医生执业资格的人，是指未取得医疗管理机构颁发的医师执业证书，即没有《医疗机构执业许可证》的人。

二元论观点认为，医生执业资格应当是医师资格与医生执业资格的统一，只有通过了全国医师资格统一考试，取得医师资格，并向医疗管理机构申请注册，取得医师执业证书，才是合法的行医，缺少其中任何一个资格，都可认定为“未取得医生执业资格的人”。

实质资格说认为应当从实质上判断，看行为人是否实质上具备行医的条件，医师资格是判断行医条件的基础。取得医师资格但未向医疗管理机构申请注册，只是违反了行政法，不构成非法行医罪；没有医师资格，或不正当获取医师资格，无论是否已在医疗管理机构申请注册，都可构成非法行医罪。

笔者认为，应当从法益侵害的视角理解非法行医罪主体。首先，非法行医罪侵害了人身权益（包括健康权与生命权）。没有医师资格从事医疗活动，存在着就诊者人身损害的极大风险。其次，非法行医罪侵害了公共卫生管理秩序，在一定历史时期，为他人治病并不需要特殊资质，救死扶伤并不违反人类基本的伦理与道德。现代社会，人们认识到医疗行为是一种高风险的活动，应当由掌握了医疗专业技能的人实施，才能将风险最小化，因此现代国家均规定了严格的准入制度，将行医纳入国家行政管理的范畴。我国相关行政法规定，从事医疗活动必须向卫生行政管理部门注册取得医师执业证书，正是出于行政管理的需要，未注册从事医疗活动，规避了国家监督与管理，侵害了公共卫生管理秩序，情节严重的，构成非法行医罪。

综上，非法行医罪主体界定应当坚持二元论，“未取得医生执业资格的人”应理解为：未通过全国医师资格统一考试取得医师资格的人，或未注册获取医师执业证书的人。前者包括未通过医师资格考试取得医师资格，或者以非法手段取得医师资格；后者包括未注册取得、非法取得或者被依法吊销医师执业证书。缺乏其中任何一个资质，都可成为非法行医罪主体。

应当注意的是，实践中除个人非法行医猖獗，未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的现象也很常见，其社会危害是显而易见的。《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构”的亦构成非法行医罪。为加强对开办医疗机构现象的刑法规制，建议刑法增设非法开办医疗机构罪，犯罪主体包括自然人或单位，表现为不具有开办医疗机构的条件，未取得或通过非法手段取得《医疗机构执业许可证》而开办医疗机构，情节严重，或造成严重后果的行为。非法行医罪和非法开设医疗机构罪分立，能够科学合理地分别设置各罪的构成要件，既可以解决非法行医罪主体纷争，同时，配置不同的法定刑也可以更好的做到罚当其罪。

行为界定—医疗·业务·具体危险

刑法对非法行医客观行为的表述非常简略—“非法行医，情节严重”。何谓行医，实践中存在分歧，如用巫术为人治病、按摩致人损伤是否构成非法行医罪，情节严重如何确定标准衡量等，都存在很大的争议。

非法行医的内涵。首先，非法行医必须是医疗行为。医疗行为，是指以预防、治疗、矫正与保健为目的针对个体所进行的诊断、检查、投药、注射、处置、手术、理疗等行为。非法行医必须与医疗行为相关，不属医疗范围的行为不能认定为非法行医罪，如装神弄鬼，用巫术为人除病解灾的行为，单纯的销售药品或医疗器械的行为，不改变人体生理机构和机能的美容行为等都不属医疗行为，造成死亡或人身严重损害，可能构成过失致人死亡或过失重伤罪。

应当注意的是，一种行为在不同的地域、不同的时间可能有不同理解，如我国传统的中医诊疗，如刮痧、按摩、拔火罐在欧美国家被排斥在医疗行为之外，在我国是应纳入医疗范围；美容整形进入以医疗管理范围，则是近些年的事。因此医疗行为的界定应当结合国家的医学水平、医疗方式甚至是医学观念，综合判断。

其次，非法行医是一种业务活动。非法行医罪是业务犯罪，属职业犯，要求行为人把行医当做一种职业或作为一种业务反复多次来实施。因此，偶然一次行为不成立本罪，如果有反复多次实施的意图，但只实施一次即被查处，也成立非法行医罪。另外，非法行医不要求行为人将行医作为唯一职业，在具有其他职业的同时，兼职行医的，也可能构成非法行医罪。

情节严重的实质考察。一般情况下，未取得医生执业资格的人从事医疗活动，就存在就诊者遭受人身损害的类型性风险，②这并不意味着刑法在此时就应介入，刑法的过早介入会模糊行政违法与犯罪的界限，容易导致刑罚的不当扩张；但刑法也不应当仅仅扮演事后惩罚的角色，在非法行医行为造成了健康损害的事实或死亡的结果时才发挥作用。刑法应在适当的节点介入，节点的选择，受一国犯罪的状况、立法者的价值观、立法的目的等因素的影响。③结合我国现状，情节严重应界定为足以造成就诊人健康严重损害或死亡的后果，这里的“足以”应理解为造成危害结果发生的紧迫危险，这种危险应是具体的危险而非抽象的类型化的危险，是通过对具体行为带来健康损害或死亡可能性大小的考量而得出的判断。《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将具有造成严重传染病流行危险的；使用假药、劣药足以严重危害人体健康的；使用不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，具有严重损害就诊人人身危险的情形，均规定为情节严重，表明了司法解释的立场—非法行医罪的成立并不要求必须有实害结果，有结果出现的具体危险即为情节严重，构成非法行医罪，如果出现就诊人死亡或健康严重受损的实际后果，则属结果加重犯，加重处罚。

另外，非法行医案件大多以营利为目的，就诊者在承担人身风险的同时，也遭受了一定的财产损失，本文认为，财产利益的侵犯程度也应成为情节严重的一个衡量指标，非法行医获取较大经济利益，造成就诊者较大财产损失的，应构成犯罪。

因果关系认定—限制的条件说

刑法上因果关系的认定是一个比较复杂的问题，存在很多学说，最有影响的是条件说、相当因果关系说以及客观归责说。条件说认为，所有的促使结果发生的条件，都是结果的原因，换言之，存在没有前者就没有后者的条件关系，就存在因果关系。条件说可用公式表述：没有A，就没有B，那么A与B之间存在因果关系。相当因果关系说认为，条件说会扩大处罚的范围，并非所有的条件关系都是刑法上的因果关系，只有当行为产生结果具有相当性，即某种行为产生某结果具有日常意义上的一般的而不是特殊的，正常的而不是异常的情况下，才存在因果关系。客观归责说认为应区分归因与归责，在存在条件关系的前提下，需进一步从规范意义上考察，是否可以将结果归责于行为人。

相当因果关系说试图以相当性限制条件关系，理论上更加严谨，但“相当性”过于抽象，如何判断又产生新的难题；客观归责说将客观的因果关系问题归入有责性的判断，会对犯罪体系产生较大影响，因果关系的体系归属尚有异议。故相当因果关系说与客观归责说虽然在大陆法刑法理论上有一定的影响，但德、日等国司法实践仍然将条件说作为判断因果关系的标准。这是因为：首先，条件说具体可操作；其次，通过实行行为的限制、因果关系的断绝等理论，能够实现自身的完善；第三，因果关系的判定并非等同于责任的承担，犯罪的成立还需有责性的判断，不必过多担心处罚过泛的问题。我国刑法理论虽未将条件说作为通说，但司法实践中因果关系的判断往往与条件说得出的结论相同。

非法行医罪因果关系十分复杂，本文认为，采用条件说比较妥当。在直接导致结果发生的场合（如未经过敏试验的注射，导致患者过敏性休克死亡），没有非法行医行为，结果就不会发生，行为与结果之间存在引起与被引起的关系，因果关系存在；在间接导致结果发生的场合（如未尽谨慎义务，不合医疗规范，输液滴速过快，促进本就有心脏疾病的患者心衰的发生而死亡），虽然加入了患者体质等因素，但不合医疗规范的行为是造成严重后果的条件，即没有不当的处置，则危害结果不会即时发生，非法行医行为与结果之间存在因果关系。

值得探讨的问题是，行为人非法行医，但医疗行为本身并无不当，符合医疗规则，只是排斥了就诊人到正规医疗机构就诊的机会，延误了抢救时机，是否将伤亡的结果归责于非法行医者，司法实务存在完全不同的判例：

案例一，被告人彭某某非法行医，对一患儿诊断并药物治疗，患儿当日死亡，鉴定结论认为患者因间质性肺炎致急性呼吸功能衰竭死亡。法院认定被告人非法行医罪成立，但没有不当的医疗处置行为，对死亡结果不承担刑事责任。

案例二，被告人肖某某非法行医案件，法院认为在对患者诊疗过程中，虽无违反诊疗常规行为，但在患者出现高烧等严重症状情形下，应建议被害人到正规医院救治，然而肖某某并没有，延误了治疗时机，其行为与被害人死亡之间存在因果关系，应对死亡结果承担刑事责任。

相似的案件，不同的判决结果，影响到法的公平与正义。④本文认为，行为本身符合医疗规则，既未直接导致结果发生，也未起到促使结果发生的间接的作用，不能仅仅以非法行医排斥了就诊人到正规医疗机构就诊的机会，延误了抢救时机，而判定因果关系存在。非法行医客观上都会存在耽误诊疗或抢救时机的情况，若因此就轻率地判断其与死亡结果之间的因果关系，那么所有的案件都可以轻易得出因果关系存在的结论，这显然扩大了处罚的范围，既不符合因果关系原理，也有违刑法的谦抑性。按照条件说，没有非法诊治，患者或不诊治，或到正规医院诊治，或获救，或伤亡（因为就诊者本身的病情，存在伤亡的可能），“没有非法行医延误时机，就不会有死亡结果的发生”的命题不成立，故延误时机与死亡结果之间不存在因果关系。综上，非法行医者并没有违反医疗规则的不当处置行为，可以判断行为本身没有直接或间接导致死亡的危险，应否定因果关系的存在。

主观罪过论争—基本犯与结果加重犯的分离

关于非法行医罪主观罪过，存在故意说、过失说、复合过错说之争。非法行医罪主观罪过是判断非法行医罪成立的重要条件，也是区分非法行医致人死亡与故意杀人的关键。

现代刑法理论分歧聚焦在行为无价值与结果无价值之上。⑤行为无价值注重对行为违法性的判断，结果无价值则侧重对结果的考察。我国立法或注重对行为的考察，模糊结果的样态，主观内容侧重于对行为本身的认识；或强调结果，将结果明确化、具体化，主观内容的重点侧重于对行为带来结果的认识。要理清非法行医罪主观罪过的内容，只有在区分基本犯与结果加重犯的基础上，才能定纷止争。

基本犯。各国立法大多对过失犯罪较为宽容，不仅要求法律有特别规定，而且要求造成实际损害结果才处罚，如前所述，非法行医罪基本犯的成立不要求实际损害结果。因此主观上只能是故意，否则不符合过失犯对实害结果的要求。故意内容的判断要侧重于对行为本身的认识。非法行医罪要求对行为本身有如下认识：其一，行为人对自己没有行医资质而行医的行为事实是明知的，即对自己行为的事实有明确的认识。其二，行为人对自己行为的违法性有认识，即行为人知道自己没有行医资质而从事医疗行为是国家禁止的行为，是法律不允许的。认识内容不应当包括社会危害性，很多非法行医者属确信犯，认为自己的行医对社会没有危害反而是有益的，这种确信不影响对非法行医罪基本犯主观故意的判断。

结果加重犯。非法行医罪的结果加重犯是一种混合罪过，即对行为本身认识上是故意，对行为造成结果的认识则是过失，即非法行医者明知自己的行为是非法行医行为，应当预见非法行医行为可能造成患者损害的后果而没有预见，或预见了但轻信结果可以避免。缺乏过失时不成立非法行医罪的结果加重犯，如介入了无法预料的原因就诊者伤亡。

如果行为人明知不合医疗规则的行为会导致患者伤亡，而积极追求（以非法行医之名行故意伤害、故意杀人之实）或放任（容任）死伤结果发生，则超出了非法行医罪结果加重犯主观要件的范畴，构成故意伤害或故意杀人罪。

非法行医罪结果加重犯与过失致人重伤、过失致人死亡罪在对结果的心理态度上都是过失，二者存在法条竞合关系，非法行医罪必须与非法医疗活动相关，根据特殊法优于一般法的原则，在非法行医过程中过失致人伤亡，只能构成非法行医罪。

（作者为河南科技大学法学院副教授）

【注释】

①张明楷：“非法行医罪研究”，《刑事法判解》，北京：法律出版社，2000年，第56页。

②姚诗：“非法行医罪情节严重的解释立场与实质标准”，《政治与法律》，2012年第4期。

③张道许：“非法行医案件中行政执法与刑事司法的衔接”，《行政法学研究》，2010年第2期。

④孙万怀，何瑞峰：“非法行医罪现实认定中的若干问题”，《法学杂志》，2010年第5期。

⑤周光权：《法治视野中的刑法客观主义》，北京：法律出版社，2013年，第37页。

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