浅析法律意见书服务经营管理的方法

沈阳飞机设计研究所　王俊伟



浅析法律意见书服务经营管理的方法

沈阳飞机设计研究所王俊伟

摘 要：法律意见书以何种视角切入企业的经营管理并能够行之有效地融入企业的经营管理，真正地使法律服务价值得以体现，既无法定的规则可依，也无明确的标准和统一的方式可循，在实践中，不同的法律服务工作者往往有不同的见解和做法。笔者通过多年的司法实践，结合为企业提供法律服务的经验，就法律意见书如何有效地服务企业经营管理进行了探究，以期使法律意见书融入企业经营管理有章可循。

关键词：法律意见书经营管理方法

1　法律意见书服务经营管理的必然性

1.1依法治企之保障

依法治国是我国的基本国策，依法治企是企业法制工作规划目标及战略之一；“依法”具有广泛的内涵和外延，既包括国家法律、法规和规章，也包括企业所处行业领域的技术标准与技术规范，还包括企业内部规章制度及决策文件。

如何实现二者之间的协调与衔接，这就需要有一个高效、可操作的措施在二者之间架起协调统一的桥梁，经探索实践，有效恰当地使用法律意见书，能够达到这一目的。

1.2经营管理之内需

企业应以营利为目的，以实现利益最大化为终极目标，而经济行为多以合同的形式体现，保证合同的合法，保障双方利益均衡就至关重要，而不同的项目具有差异性，很难用统一方式规范，就不同的项目进行法律论证，出具法律意见就有重要意义。

1.3法律规定之缺位

依法治企的实现需要国家法律规定与企业内部经营管理相融合，目前常见的融合方式是法律咨询、合同审查、诉讼案件的处理等，法律咨询侧重于口头，无固定模式而言；合同审查与诉讼分别依据《合同法》、《民事诉讼法》规定的法定程序；唯独法律意见书如何制作与起草缺少法定的标准。

1.4内部管理之忽视

法律往往在企业内部被视为鸡肋，重视之成效不显著，弃之风险仍难避；被视为救火、补牢之工具；此局面之形成因企业逐利之实际，因无高效的模式使法律与经营管理之间进行有效衔接；为使法律服务经营管理有形化，以法律意见书的形式，全面分析、论证经营管理中的重大问题，探寻有规律、可操作、有实效的法律意见书模式就极具价值。

2　法律意见书服务经营管理的内涵

法律意见书是法律服务融入经营管理的一种重要的书面文件，是法律服务从无形到有形的重要体现，其核心是将法律研究通过法律分析的方式书面化，提出建设性的意见和建议，进而达到降低或规避法律风险的目的。

法律意见书作为法律与企业经营管理融合的纽带和桥梁，是针对企业在经营管理活动中的法律问题，在充分调查研究基础上，结合实际，运用法律规定进行分析、阐述、认定和建议，提出建设性的意见或解答所咨询的法律问题[1]，为企业决策提供支持与帮助，探寻法律框架内以何种方式可为或不可为的一种书面文件。

3　法律意见书服务经营管理的方法

3.1法律问题的提出

3.1.1行为实施前的法律问题

该阶段的法律问题发生在企业或企业职工即将为或想要为某种行为，而对该行为若为之是否存在法律风险存在疑虑，若存在法律风险如何规避，是否可以规避不得而知。

3.1.2行为实施中的法律问题

该阶段行为人已实施了某种行为，但在行为实施中遭遇到了障碍，为避免支出不必要的成本或为降低法律风险，需要采取相应的措施或手段。

3.1.3行为实施后的法律问题

实际经营活动中，往往是重实体，轻程序，把握好了开头和中间，但结尾的附随义务往往被忽视，而因此引发的法律风险也普遍存在，此阶段也会面临法律问题。

3.1.4识别出的潜在法律问题

企业法律顾问是企业法律风险防范的重要力量，顾问顾名思义不能只顾不问，还应发挥主观能动性，从企业实际出发，主动分析可能存在的法律问题。

3.2法律事实的确定

3.2.1口头核实

基于待解决法律事实可能存在的问题，通过电话或当面向有关承办人员了解事实来龙去脉,并做好文字记录，确认待解决法律事实。

3.2.2书面审查

若基于法律问题形成有相关书面文件，将与待解决法律问题有关的所有书面文件予以搜集整理，按时间、地点、原因、经过等事务发生顺序予以排列，并做好书面审查工作，进一步确认待解决法律事实。

3.2.3现场调查

企业信息化是将信息技术应用到企业的生产管理和营销管理上去，通过先进的信息技术和管理手段去整合企业现有的规划、生产、制造、管理和销售等，建成现代化企业、信息化企业的过程。企业信息化的目的是能够及时地为企业领导提供准确而有效的数据信息和决策参考，使企业能够敏捷地对不断变化和难以预测的市场环境做出协调的响应。电网信息化水平评价体系建立要考虑以下企业要素，具体如下：

根据待解决法律事实的具体情况，有事发现场的，应做好现场调查，详细了解事实发生的时间、地点、经过、原因并形成书面调研报告，再次确认待解决法律事实。

3.2.4法律事实的归纳

基于确认的法律事实,明确其所处的阶段(事发前、事发时、事发后或潜在的)，运用背景资料、把握重点、显示因果关系、突出重要情节、写出争议焦点的原则，以时间为序、详略得当将待解决的法律事实予以归纳，表述完备。

3.3法律依据的梳理

我国是成文法国家，法律体系较为纷繁复杂，这里梳理的法律是广义上的，应穷尽一切与解决法律事实有关的一切规范性文件，包括法律、行政法规、司法解释、部门规章、地方性法规及地方政府规章，并按效力等级进行排序。同时，应注意国家政策，新法与旧法之间的衔接，特别法与普通法之间的区别，做好法律适用；同类案件的判例具有较大的参考价值，应检索收集。另外，还应关注民事主体的特殊约定，在司法实践中，合法约定往往优先法定适用，避免因忽视约定，致使法律意见书脱离法律事实。

3.4法律事实的分析

3.4.1分析前的准备

(1)明确法律适用范围。围绕法律事实涉及的法律范围，穷尽与其有关的现行有效的法律法规及规范性文件，将视角定位在与法律事实有关的法律条款上，予以提取。(2)明确法律效力等级。将所搜集到的与法律事实相关的法律文件，进行比对，按效力从高到低，并按规定内容原则到具体进行标注，避免法律文件中存在冲突，更避免法律分析时片面引用。(3)明确法律事实概念。法律事实需要纳入法律规定内进行规范，待解决的法律事实是否有法律明确规定的定义需要明确，去提取具有显著性或突出性的词汇，明确事实涉及的重要法律概念。(4)明确法律分析范围。法律事实的分析是法律意见书的核心，也是法律意见融入、服务经营管理的重要体现[2]，以何种视角、何种方式、何种内容切入法律分析决定了法律分析是否有价值。应结合待解决法律事实的主要矛盾，梳理出重点分析的问题，分清主次，把握重点，做到范围清晰。(5)做好法律研究。准确把握法律的准确涵义，避免出现理解偏差，应坚持特别法优于普通法，新法优于旧法，并注重法律与法律事实之间的匹配，同时考虑司法实践经验。

3.4.2分析方法

(2)突出焦点法。突出焦点法是指基于待解决的法律事实，从其主体、性质、法律关系、内容出发，梳理出突出的主要问题，围绕其进行分析论证，进而得出相应结论的方法。梳理焦点时应考虑如下因素。法律主体的性质。不同的主体性质决定了不同的行为方式，决定了不同的法律责任承担。法律关系的构成。确定法律关系是解决法律问题的关键，不同的法律关系决定法律事实的实施难易。法律事实的内容。内容是法律关系的本质决定了是否应受法律调整以及法律适用的范围。法律主体的诉求。法律主体的诉求带有较强的目的性，带有行使权力方便，追求利益最大化的本意；不同的提出者往往有不同的诉求，把握焦点就需要把握法律主体的诉求。

(3)实体程序结合法。实体程序结合法是指基于待解决法律事实，按法律事实的实际情况，具体采用先实体后程序或先程序后实体的方法进行分析，从而推出结论的方法。先程序问题后实体问题。有些法律事实的解决需要先行考虑程序问题，如企业兼并，以何种方式兼并，每个程序如何操作等是首要考虑的问题，这是程序；分析不同兼并方式的差异与优略，又涉及实体问题，这需要基于不同的法律事实来判断。先实体问题后程序问题。有些法律事实需要先行考虑实体问题，比如借款合同，这首要论证的是借款合同是否有效，属于实体问题；再论证借款是否超过了诉讼实效，属于程序问题，这需要灵活运用。

(4)演绎法。演绎法是指以法律、法规为原理、原则，以待解决法律事实为基础，去分析、衡量、推断待解决法律事实的解决方案的方法，具体操作如下。明确法律事实。比如某房屋，未经允许，被他人私自侵占，致使所有人的物权被侵害是事实。找准法律规定。根据《物权法》规定，物权人对所有的房屋享有占有、使用、收益和处分的权利，对侵害其物权的行为享有物的返还请求权。进行法律推断。任何一个法律事实都符合三段论的特征，法律法规为大前提，法律事实为小前提，物权人有权要求房屋侵权人立即腾空房屋，归还房屋，这是结论。

(5)归纳法。归纳法是指基于待解决的法律事实，从法律事实显现的不同角度，利用法律规定的不同视角，对其进行多方面分析论证，经汇总集中得出唯一结论的方法，具体操作如下。从行为主体判断。行为主体不具有独立的民事主体资格，仅仅是某民事主体的职能部门，其对外独立行为无效。从行为方式判断。行为主体未与对方协商一致，擅自修改原合同条款，并未通知另一方，该修改行为无效。从行为内容判断。修改的内容属于法律禁止性规定的内容，重大显失公平，该内容无效。故通过以上分析判断，可以归纳为，行为主体所实施的行为最终是无效的。

(6)对比法。对比法是指待解决的法律事实依法可以多种途径实现，通过实施方式、效率、效益等比较，确定最优途径的方法，以解散某子公司为例。对比解散方式。公司解散有很多方式，可以直接解散，也可以吸收合并的方式，解散有严格复杂的清算程序，而若吸收合并，则被吸收企业可不用走清算程序，从方式上讲，吸收合并更为简便。对比解散效率。若直接解散，需要履行清理债权、债务、通知、公告、注销等多种程序，效率较低；而吸收合并，由吸收方直接接收全部债权债务，不用走清算程序，效率较高。对比解散效益。直接解散，会使企业的业务及原始积累的有形、无形资产全部消亡，且税费较高；而吸收合并可以由吸收方获得子企业的全部，并可以持续发展，且税费较低，相较而言，吸收解散比直接解散的效益要高。经对比，则可以选出最优的法律解决方案。

(7)假设法。假设法是指就待解决法律事实假设可行，但依据现行法律法规推论，却得出相反结论的方法，以代买房屋为例。假设可行。企业以自有资金买房，但因政策限购等多重考虑，以职工名义代购房屋，且房屋登记在职工个人名下。法律冲突。《物权法》规定不动产物权的取得以登记准则进行判断，基于公示公信原则，房产证上的登记者即为房屋所有权人，若代买则存在不可以对抗善意第三人的风险。存在风险。因存在代买人否认代买，或出卖给善意第三人的风险，故存在企业房产被处分的潜在威胁。通过假设的推论，虽该做法并不违法，但却存在巨大的法律风险，这就为法律建议找到了突破口。

4　结语

法律意见书如何制作，并如何与企业经营管理相结合，并无明确的法律规定和标准，经探索实践，笔者浅析了法律意见书服务经营管理的方法；且该方法也进行了一定程度的推广与实践，经检验，效果是显著的，取得了显著的社会效果和经济效果；真正实现了法律预防之本质功能，不再使法律游离于企业经营管理之外。

参考文献

［1］ 张庆，刘宁.法律意见书的研究与制作［M］.北京：法律出版社，2004（2）.

［2］ 田荔枝.法律文书格式与写作技巧［M］.山东：人民出版社，2008 （15）.

中图分类号：F272

文献标识码：A

文章编号：2096-0298（2016）05（a）-166-02