关于驰名商标跨类保护的几点思考

华南师范大学　夏佳明



关于驰名商标跨类保护的几点思考

华南师范大学夏佳明

摘 要：间接混淆理论、淡化理论在驰名商标的跨类保护中均扮演着重要的角色。在《TRIPS协议》中，有关驰名商标跨类保护中的规定采用的只是间接混淆理论。间接混淆理论与淡化理论是相互独立的，淡化不需要以混淆为前提。而驰名商标之所以能够获得跨类保护是由于其具有跨类影响力。

关键词：驰名商标《TRIPS协议》间接混淆商标淡化跨类影响力

驰名商标本来作为一种对高声誉商标的事实认定及保护方法，在我国曾一度被“异化”。企业将其视为一种荣誉称号，甚至作为广告大肆宣传。这些现象均非设立驰名商标保护的初衷。2013 年8月30日《商标法》进行了第三次修改，至此，驰名商标异化的现象在我国得到了有效制止，但是仍存在诸多问题尚未解决。驰名商标的保护与普通商标的保护究竟是何关系？混淆理论与淡化理论在驰名商标保护问题上各自应该扮演怎样的角色？二者的关系又是怎样？究竟应该以怎样的方式去规定驰名商标的保护？在我国《商标法》第三次修改以前，无论是学术界还是司法界均期望《商标法》的第三次修改能解决这些问题，可惜新《商标法》依旧没有作出明确规定。

1　驰名商标制度的由来

驰名商标保护制度，起始于对未注册商标的保护。对于一个已经驰名的未注册商标，应当赋予其专有商标权。最早规定驰名商标保护制度的是《巴黎公约》。《巴黎公约》的规定其实就是赋予未注册驰名商标与普通注册商标同等效力。尽管《巴黎公约》已经作出了对驰名商标保护的规定，并赋予其与普通注册商标的同等效力，但是仍遗留了诸多问题，譬如服务商标是否可以受到同样的保护，驰名如何去认定，保护是否只能限于相同类似的商品，没有混淆是否就不能制止他人对其商标的使用。

为了弥补《巴黎公约》的不足，《TRIPS协议》明确将驰名商标的保护延伸到服务商标上，驰名的范围及认定标准应当以相关公众为准。最突出的一点是对已注册的驰名商标进行了跨类保护。一旦将已注册驰名商标使用在不相类似的商品或服务上，即会暗示该商标或服务与注册商标所有人存在某种联系，从而注册商标所有人的利益可能因此受损。但是，《TRIPS协议》没有明确这究竟是一种什么样的联系。下文将根据驰名商标保护制度的相关理论去进行探讨。

2　驰名商标保护制度的相关理论

2.1间接混淆理论

间接混淆，又称关联关系混淆，指消费者并不会误认为两个商品来源于同一生产者，而是误认为两个生产者之间存在商标赞助、附属、许可等关系[1]。何为关联关系，有学者认为，只要消费者认为商标权人是侵权人商品质量的保证方，会对侵权人商品进行质量监督和管控，才属于关联关系混淆[2]。一旦消费者认为两种商品具有关联关系，消费者必定也将认为两种商品具有相同的质量保障，即使消费者明知侵权商品并非商标权人所生产，但是由于误认为两者有相同质量保障，也会影响消费者的购买意愿与选择，就损害了商标权人的利益。

普通注册商标的权利人只能禁止他人在同一种商品或服务上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。此处的类似商品或服务与间接混淆中具有关联关系的两种商品或服务是否相同，两者到底是何关系？根据《商标纠纷解释》中有关类似商品的规定，似乎关联关系属于类似关系。并且有观点认为，相关公众基于对商品的通常认识和一般交易观念人认为存在特定关联性的商品，可视情纳入类似商品单位。

本文不赞同该种观点。第一，根据规定，类似商品或服务中存在的特定联系是针对该商品或服务的，是指该商品或服务存在某种特定联系，而关联商品或服务中存在的某种联系是指商品生产者或者服务提供者之间存在联系，关联关系商品或服务是指消费者并不会误认为两个商品或服务来源于同一生产者，而是误认为两个生产者之间存在商标赞助、附属、许可等关系。第二，间接混淆是为了适应商标权保护范围的扩张，扩大混淆的范围。之所谓扩大混淆的范围，主要是因为随着企业经营多样化的趋势日益明显，一些知名企业可能会突然出现在人们完全意想不到的领域，或者以赞助的形式扩大自己的影响[3]。类似商品或服务一般是处于同一领域的，而具有关联关系的商品或服务一般不是处于同一领域。综上所述，具有关联关系的商品或服务不同于类似商品或服务，因此可以运用间接混淆理论进行跨类保护。《TRIPS协定》中规定的“存在某种联系”也是指间接混淆中的关联关系。

2.2商标淡化理论

商标淡化是指相关公众在看到一个商标时，立即会联想到之前熟悉的一个驰名商标。即使相关公众能够清楚的意识到该商标并非由驰名商标所有权人使用或授权使用，但只要这种联想的长期后果会损害驰名商标与其指代的商品或服务的特定来源之间独一无二的联系，或者贬损驰名商标所代表的品位与声誉，导致驰名商标对相关公众吸引力降低或价值受到损害，他人使用该商标的行为也应当被制止。淡化具体的表现形式有三种：弱化、丑化、退化。美国商标反淡化法在全世界的影响最大，其对淡化的定义是指对驰名商标区别商品或服务能力的削弱，不论有无混淆、误认或不正当竞争的可能。可见，商标淡化不以混淆为前提，其保护的范围也不仅仅局限于具有关联关系的商品或服务。商标反淡化保护也是商标权扩张的表现。“间接混淆”保护的是商标权人的产品利益，以经济联想为限定条件，因此适用的商品范围止步于关联商品的范围内。但“淡化”保护的是商标权人的文化扩张，并非以纯粹的“精神联想”为条件，而产品间的该种经济联想与产品是否类似并无必然联系。本文认为，《TRIPS协议》关于驰名商标的跨类保护的规定就是运用了间接混淆理论。并没有采纳淡化理论。间接混淆理论与淡化理论是相互独立的。

2.3联想理论

要厘清间接混淆与淡化之间的关系，必须研讨商标法上的“联想”理论。欧共体法院在SabelBV.PumaAG一案中认为，从字面上看，只能将“联想”解释成达到“混淆”的一种途径，不能解释成可以用“联想的可能”来代替“混淆的可能”。联想与混淆二者之间是因果的关系，联想是因，混淆是果，正是由于有联想的存在，所以才能有混淆的可能。欧共体法院在对“联想的可能”的来由进行分析以后，还指出“联想的可能”实际上包括三种情况：第一，直接混淆，即认为标志与商标之间来源相同；第二，间接混淆，即认为标志的所有人与商标的所有人之间存在某种关联；第三，严格意义上的联想的可能，即由于标志与商标的相似性，普通公众看到标志时会联想到商标，但是不会产生混淆[4]。

联想在某种意义上可以说就是一种回忆，只要两种标志相似，普通大众只要看到其中一种便会回忆起之前的另一种相似的标志。至于这种回忆会不会产生混淆则视情况而定。由于联想存在三种情况，而且并非只要存在联想就会产生混淆，所以“联想”并不仅仅适用于混淆理论。在淡化理论中，也存在联想的可能，并且这种联想仅仅是一种纯粹的联想，普通公众看到标志时会认为其与之前所认知的商标相似，但是由于使用该标志的商品或服务与之前认定商标的商品或服务完全不同，不会认为产生混淆，也不会认为二者存在关联关系，纯粹由于二者相似，让公众回忆起再先的商标。假如将可口可乐商标用于服装上，那么到最后当一提起可口可乐时，联想到的就不仅仅是那款享誉全球的饮料了，显然，虽然该种联想不会产生混淆，但是会稀释可口可乐的声誉，破坏可口可乐与其那款享誉全球的饮料的特定来源之间独一无二的联系。

3　驰名商标获得跨类保护的本质——影响力

众所周知，未注册驰名商标只是注册豁免，赋予其普通注册商标的专有权利，而注册驰名商标则可以获得跨类保护的特殊待遇。本文认为决定驰名商标能否获得跨类保护的关键是在于其声誉或者驰名度，也即其影响力的大小，与其注册与否没有必然联系。商标要获得跨类保护就必须获得跨类影响力，没有跨类影响力则不应该具有跨类效力。笔者认为未注册驰名商标与在先使用具有一定影响力的商标在本质上是一样的。在商标专用权注册取得模式的国家立法中，都会对在先使用具有一定影响力的未注册商标提供一定的保护。我国《商标法》第三十二条的规定就是为了解决在先使用并具有一定影响的商标的抢注问题。海牙文本的《巴黎公约》只涉及拒绝抢注或宣布注册无效，没有禁止使用的规定。这与我国现行的《商标法》对在先使用并具有一定影响的商标保护规定是一致的。只是后来在1958年里斯本外交大会上对《巴黎公约》进行了修改，增加了驰名商标所有人的禁止使用权。

同为未注册的在先使用的商标，在先使用具有影响的商标只能赋予其制止他人抢注的效力，而驰名商标却享有禁止他人使用权，原因也是在于二者的影响力不同。商标的效力不是静止的，而是动态发展的，往往具有一个从无到有、从影响力较小到影响力较大的发展过程。由于受到注册取得商标权体制的限制，对一个仅仅具有一定影响力的未注册商标不应赋予其具有与注册商标相同的效力，否则注册制度形同虚设，但是，对于一个驰名的未注册商标，尽管其未注册，但是由于其已经实际使用，而且通过使用达到了驰名的状态，大众已经将该商标与商品生产者或服务提供者甚至是与高质量保证建立起了固定联系，不赋予其商标专有权对其是不公平的。同样的，在驰名商标内部也会存在驰名度的差异。有的驰名商标的影响力只能波及到相关商品或服务的市场，有的驰名商标却能被众多领域的一般消费者普遍知晓。驰名商标驰名度的差异会决定其保护方式的不同。对于影响力只波及到相关市场的驰名商标，对其进行跨类保护的方式只能是运用间接混淆理论；对于影响力能波及到众多领域的驰名商标，对其跨类保护方式可以采用商标反淡化理论。

《TRIPS协议》规定了驰名商标跨类保护的规定，并在第16条第2款中对驰名商标的认定标准作出了规定：“确认某商标是否是驰名商标，应顾及有关公众对其知晓程度，包括该成员地域因宣传该商标而使其公众知晓的程度。”这意味着《TRIPS协议》对驰名商标认定采用的是“相关公众”的公众范围标准，即要求驰名商标的影响力只波及到相关商品或服务的市场，在相关商品或服务的市场上的消费者知晓，该商标即可认定为驰名商标。与《TRIPS协议》的规定不同，美国《兰哈姆法》第43条(c)项第2款第(A)目规定：“如果一个商标被合众国一般消费公众普遍视为商标所有人商品或服务的来源指示，该商标是驰名商标……”美国法在驰名商标的认定上采用的是“普通公众”标准，这与美国法中对驰名商标适用反淡化保护是息息相关的。也正是由于《TRIPS协议》与美国《兰哈姆法》在驰名商标认定上采用的公众范围标准不同，二者对驰名商标的保护范围也有所区别，这也正好印证了上文所论证的结论。

综上所述，未注册的在先使用具有一定影响力的商标、以间接混淆理论跨类保护的驰名商标与以反淡化理论跨类保护的驰名商标，这三种商标的影响力依次逐渐扩大。也正是由于这一原因，这三类商标的专有权范围也在逐渐扩大，从最初的只能在相同或类似商品或服务上禁止他人抢注到在不相类似的相关商品或服务上禁止他人抢注和使用，直到最后可以运用反淡化理论禁止他人在毫不相关的商品或服务上使用。

参考文献

［1］ 孔祥俊.商标与反不正当竞争法原理与判例［M］.北京：法律出版社，2009.

［2］ 姚鹤徽.商标关联关系混淆规则适用的反思与界定［J］.西部法学评论，2015（4）.

［3］ 黄晖.商标法［M］.北京：法律出版社，2016.

［4］ 李小武.商标反淡化研究［M］.浙江：浙江大学出版社，2011.

中图分类号：F069

文献标识码：A

文章编号：2096-0298（2016）05（a）-157-02

作者简介：夏佳明(1992-)，男，广州人，华南师范大学法学院，硕士研究生，主要从事知识产权法方面的研究。