美，在法哲学的沉思——读《法哲学沉思录》之碎想

郭 晔

美，在法哲学的沉思——读《法哲学沉思录》之碎想

郭 晔

舒国滢教授的《法哲学沉思录》这本书以世界的博大开始，以历史的遥望结束，在法教义学和法哲学的框架下展开了“法的存在和效力”和“有关法的存在和效力”的讨论。法律规范包括行为规范和裁判规范，二者的有机结合，编织了融贯的法体系。而法的效力的讨论充斥在西方法哲学思想史中，法体系的效力在制度化的运作中被赋予并得到确认。但法体系自身的效力需要在法的实践运行中得到检验，在一国的法律制度中，人们对宪法权威的尊重是解决“合法律性”危机的最终诉求。而宪法权威的树立离不开人们的“普遍共识”，在价值多元化的“公共领域”中，只有经过理性论辩的共识才是有意义的。最后，法在时间结构的展开中，宣告着法律人的历史使命——对法治的坚持和对实在法的反思。

法哲学；理性；法律规范；法律体系；法治

法哲学潜身于法学的深处，以她的沉静和禅悟感动着人们，用她的宽容和理性吸引着人们，然则，与她的相遇和相知，虽难诉一分仙缘，却仍需一双慧眼。笔者来访法哲学之圣地也有一年，不过偶倚窗边，呆看着窗中的倩影，模糊的遐思中包含着太多遗憾——观之甚喜，懂之却不易。读《法哲学沉思录》不过是入秋之后的事，怀着对法哲学的天生幻念和对作者文章的仰慕，近距离窥见法哲学的思绪，竟有种莫名的感动回荡胸中。然下笔为文字，又恐是买椟还珠，只希冀在感动中梳理出笔者的思路，将弄潮儿的欢愉定格在暖冬之际，来抒发对瑞雪之期盼吧。

一、问泉哪得清如许，为有源头活水来——沉思，由世界至深处涌出，奔腾在至远的历史天空

我们何曾设想过，在遥远的彼岸，可存有被遗忘的桃园仙谷？是什么将“人”这沉重的负担丢在蓝色星球？而让“人”变得沉重的，是不足数尺的躯壳，还是无以素描的灵魂？世界和人，是沉思的起点，很少被提起，从来难忘记。维特根斯坦说：“世界是一切发生的事情”，[1]19有了人的记录，世界由混沌而展开风景。因此，“这个世界是被人所述说的”，“所有对世界能够自圆其说的系统论说，都可以称为理论”。[2]3

每一个人、每一个民族甚至每一个时代都有关于世界的不同述说，面对同一个世界（对象），理论之间竞争着优势地位。“真正的理论分歧发生在述说者所述说的对象相同，但他们所述说的进路或方式不同”，[2]8而所有的述说都不过是残缺的碎片，只因人类被赐予的理性之光还薄弱。“理论的竞争不会改变述说对象本身”，[2]10更具有竞争优势的理论不是掩盖或遮蔽对象的理论，而是还原述说对象的理论，故述说擦亮了人类看世界的眼睛。“理论在竞争中成长，在竞争中延续。竞争不意味着理论的泯灭，而是理论保持生命健康的方式”[2]11

让理论的竞争成功展现的舞台是理论的约定，“当理论的竞争陷入僵局时，理论之间的约定就成为理论沟通和论证得以进一步展开的前提”。[2]12“通过理论约定，可以识别和检验各种理论的来源、立场，判断它们的理论承诺，区分它们各自的理论类型”。[2]13当然，理论约定也是“可反驳的”，人们可以自由选择理论约定，但理论约定的存在仍是必要的。理论约定使命在于“寻求对于世界的相对稳定的理解方式”[2]14

与理论的竞争相伴随的，必是逻辑的论证，而逻辑的适用对人类来说，是件非常美妙的事情，因为“人类的思想本身可能是千差万别的，但人类思想的逻辑是共有的”。[2]16“神能创造一切，除了违反逻辑规律的事情”。[1]24人们在用语言交换思想的时候，逻辑是不可放弃的媒介。“所有的理论争论，若不能退到逻辑层面，则没有归路”。[2]15于是，一个融贯的理论述说，必将展现为这样的图景：概念、判断和逻辑符号严密地编织在一起。不过，任何以纯粹形式逻辑而存在的述说体系，确是不美的，因为“自由的思想和自由的心灵往往不会选择纯粹形式逻辑的语言来表述内心的细腻洞观”。[2]17正如“巧妇难为无米之炊”，但若仅仅只靠白米而煮饭的，恐也难称“巧妇”。

正如笔者在开头所提出的，到底是什么沟通了世界和人？给人类带来力量的、不证自明的理性，便是最好的沟通之维。人类对理性的认知、发展和批判，与时空的斗转星移、历史的岁月沧桑是分不开的，正所谓“年年岁岁花相似，岁岁年年人不同”。“一切事物在时间中生成，也在时间中消亡”，[2]294时间是最无情却有义的魔法师，播下了春天的种子，也画定了飘雪的结局。人类在时间结构中生存，拥有着历史的眼光，却看不到明日的曙光。那么，作为人类理性创造的法律，又将面临如何的命运呢？《法哲学沉思录 》在最后对法律未来的关注，是对理性的回归，也是对人与世界之命题的升华。

二、细看造物初无物，春到江南花自开——在事实与规范中徘徊，在论辩和理性中构建

（一）认识法哲学

如果让理性去选择最忠实于她的学科，那么一定是法学，也正因如此，法学总是带着一副正经的面孔。正如歌德所抱怨：“我真不想为法学那广博高深去勉励自己，我只对你们说不要对它感到厌恶”。[3]176但是，深入法学研究的人，总是在缜密的思考之后坚持着对法学的尊敬和钟情。因为驰骋在法律的风口浪尖，他们所感动的是挑战极限之后的超脱与突破难题之后的快感。

法学总是徘徊在各种的理论争议中，“真正的法学争议必须具有最低限度的意义，即寻求法律问题之答案”，[2]28也正是这种对问题的关注，法学才得以动人。同时，法学是实践理性的科学，官员的法律实践才是提出法律问题的适格场所，法官们对问题的争议是理论争议的起点。所以，“司法裁判的实践工作对法学理论的诉求，在客观上限定了法学的提问立场和提问方式”。[2]37法律问题的实践面向决定了法学一定是教义学的，它应该受到现行法秩序的约束，以保守的姿态在共识的法学范式中寻找正确答案。“法教义学的观察和思考是一种体制内的观察和思考”，[2]44而“在自己的理论框限之内，法教义学不可能设定批判、反思、评价和检验自身体系是否适当、合理或有效的标准”。[2]45

在法教义学失灵处，法哲学便承担着体制外反思的使命，而反思往往比提出问题更重要。无论是“哲学家的法哲学”和“法学家的法哲学”都应致力于让法学思想在逻辑上更为融贯，而非陷入无端的争吵和混乱中。法哲学的自我发展与时代的发展无法分割，但任何一种时代的固执宣言都无法改变法哲学的本真——“法哲学像任何一种思想体系一样，总是行进在这种膨胀的椭圆轨道之上，并且又不断通过自我展开的运动之力延伸这种轨道的距离和长度”。[2]53法哲学的反思和批判永远不会消灭法哲学的灵性，反而是其化茧为蝶的契机。

法哲学的思考并不是杂乱无章的，法哲学家们似乎处在无数的论战之中，但在他们心中拥有对学问的虔诚，正是这种沉甸甸的使命感塑造了法哲学品格。思想的发展史是一段以问题为泉眼，不断流淌而来的生命史，是法哲学家的沉思和论战为思想的繁荣带来生机。

（二）法的存在和法的效力

法学理论的思维路径从来关注两个方面：一个是理论，一个是实践。伯尔曼说：“法律应该被信仰，否则它就形同虚设”。[4]13然而，真正的法学是包容的，它对法律信念的关注必以行为和规范为基石。法律的信仰并非来自信徒般的皈依，而是人们自由理性的选择，故权威也是需要正当化的。那么，真正的法的存在如何说起呢？

1.法律规范：行为规则与裁判规则的有机结合体

为什么需要法？它或许是上帝的圣旨，或许是人类的社会契约，或许还是主权者的命令，或许它就是个事实。当理论争议被有意回避的时候，我们会发现一个显见的事实——人们在生活中运用法律为自己说理，法官在裁判中运用规则进行论证。简单而言，法律是具有规范性的，它为人们的行为提供正当性理由。从逻辑上看，法律规则乃是行为规则与裁判规则的结合，前者针对“现行行为”和“将行行为”，后者针对“已行行为”。

就规则对行为的规制来说，人们在选择行为时，集体行为的逻辑较之个人的主观逻辑具有优先性。行为人根据规则的指引选择或调整自己的行为，并且认为自己的做法是正当的。正如进入教堂要脱帽的礼仪，行为人对规则的遵守并非来自于某种习惯模仿（每次去教堂的观察所得）或者命令的强制（牧师对基督徒的强令），而是在“规范力”的压力下，做出了他认为更符合理性的行为。说得更为形象一些，法律规则的存在使人们感到自己的选择不再是任意的，而是具有了某种意义，一种由“应当”支撑的逻辑结构。“社会压力就像是一条束缚着那些负有义务之人的锁链，所以他们无法随心所欲、恣意而为。”[5]83

我们会发现，法律规范之外的其他社会规范中也存在行为规则，比如道德、宗教等，而且所有的行为规则都可以为行为提供正当化理由。那么，如何化解法律规范中的行为规则与他种行为规则的矛盾呢？或者说，是什么赋予了法律规范中行为规则的竞争力呢？“判断不同社会规范之行为规则冲突和竞争，并且从中决定以何种规范所规定的行为规则作为论证依据的规则，只能是裁判规则”。[2]97正是裁判规则对行为规则的识别，才使得法律规范中的行为规则区别于其他行为规则。而其他作为非正式法律渊源的行为规则，只有上升或转化为法律规范中的行为规则，才能直接成为证成裁判规则的前提。

与行为规则不同，裁判规则是针对已然的事情，其目的不在于规范人们的行为，而在于评价。它是可以被表达为这样的规范条件句：“在这个条件句中，从句‘以……行为’，表示假设的行为动作客观真实发生的情况（已行行为），主句‘则应有……后果’或者‘判处……’，表示规范对已行行为动作的反馈或所施予的评价后果”。[2]94正是以这样的条件句形式，裁判规则才完成对行为规则的识别：“法律规范所规定的行为规则为行为动作客观真实发生的情况或构成要件提供了评价和解释的前提”。[2]98

《法哲学沉思录》将裁判规则定性为特殊的构成性规则：“这些规则常常通过‘构成要件’和‘法律后果’的规定，把一定的身份——地位、行为、关系或事项算作是‘合法的’或‘不法的’，从而建构相应的制度性事实或法律事实。”作为社会—制度存在的裁判规则，起到了保护法的秩序之目的，因此其也成为法之存在的标志。那么，法的存在首先就以行为规则和裁判规则在法律规范中的相伴相随为依托。

2.概念、规范和体系

从语言上看，法律被观察到的最小的角色便是法律概念，法律概念进一步构成了法律规则，而法律规则的分层和组合又最终形成了稳定的法律体系。

法律的语言是理性的，它决定了在法律中使用的概念也一定区别于日常概念，“所有的法，无论是制定法，还是习惯法，其在生成中已被创制者或约定者附加了他们的意向性，附加了体现这些意向性的意义，这些意义通过法律概念加以表达”。[2]110法律概念中对法律共同体之意向性的体现，也使法律人同大众区别开来，法律概念是法律职业人的思维工具。

作为一种规范性的语言符号，法律概念并不是从天而降的，而是在经历了长期的经验积累后而获得的普遍共识。“一旦法律概念得到普遍接受，每个个体只可能通过‘解释’而把自己所理解的意义‘投射于’这些概念，而不能随意规定或改变这些概念的意义”。[2]114另外，立法对法律概念的明确规定，也是法律概念产生的重要方式。当然，概念所表达的意义无法像概念创制者所设想的那样明确，因为任何的语言都具有开放性。法律概念的开放性一方面缘于法律共同体在概念命名合作中的妥协，另一方面也源于法律自身在实践中的变迁，同时法律概念也当然共享了所有语言中的“开放结构”。

对法律概念之意义的确定是语境依赖的，只有在法律命题和法律规范的表达中，法律概念的意义追寻才是有意义的。然而，“法律概念连同其所组合而成的规范语句只是表达法律规则的形式或工具，它们只是人们借以‘说出法律规则’的方式”。[2]125如此说来，对法律概念的意义探求并不是法律人的目的，而只是更好理解法律规则的手段，能够成为法之构成性要素的是法律规范。

在命题17-24中对法律规范之行为规则和裁判规则的剖析，是从法律规范与行为的关系之维度来展开的，其实关于法律规范的讨论还可以从法律使用的角度进行。在此意义上，法律规范可以分为一阶规范和二阶规范。一阶规范就是法律规则，它可以直接作为法律渊源适用到法官裁判中，并作为行为规范成为人们行为刚性独断的理由。而法律原则是二阶规范，“它并不直接构成人们据以行为的理由，也不直接构成裁判者的裁判理由，它所提供的是一种‘证成性理由’”。[2]138在法律推理中，一阶规范可以被作为司法三段论的大前提，而法律原则不过只是充当“解释法律规则的资料或素材”。[2]148照此看来，法律原则根本不具有可诉性。

但在现实的司法判例中，法官应用法律原则推翻法律规则规定的判例并不罕见，“泸州遗产案”便是非常典型的一例。那么二阶法律规范是如何转型的呢？《法哲学沉思录》针对原则转型提出了三个条件：第一，“穷尽规则”，即当法律规则出现漏洞时，原则才能被补充进来；第二，“实现个案正义”；第三，“具有更强理由”。除了这三个条件之外，法律原则的适用仍需要法律解释作为媒介，“通过解释，在个案中逐步从二阶法律规范推导出现行实在法中尚未包含的法律规则获引申出某个原有法律规则的例外规则或者限定规则，逐步得出个案规范或‘技术意义的法条’”。[2]152正像物理学对微积分的依赖一样，“法律原则的具体化”并不常见，只有在疑难案件中才可能显现它的必要性。

法律解释在个案中引用是非常普遍的，而法律解释也离不开法律体系的脉络考量。法律规范在法律中是体系化的，不同的法律规范通过不同的脉络编织在一起，构成了实在法的整全结构。在法律体系中，各个法律规范处在不同的联接关系中，比如“意义的联接关系”、“层级的联接关系”和“条件的联接关系”。按照法律规范调整的不同的法律关系，法律体系之下又存在多样的子体系——法律部门，法律部门之内也以相似的方式划分为不同的子体系。对法律体系的构建来说，作为二阶规范的法律原则是功不可没的：法律原则保证了法律体系的统一以及法律解释的融贯。

值得注意的是，法律体系的效力并非是不证自明的，它包括内部效力和外部效力两种。法律体系的内部效力可以看作是法的应然效力或形式效力，是法律体系内各个规范的效力，而与法律的实效和道德评价无关。与之相对的法律体系的外部效力则变得复杂起来。

谈及法律体系的效力问题，总是与法概念问题勾连在一起，对“法律是什么”的追问贯穿了法哲学的发展史。而这一追问又以不同的方式而展开：在法律的背后是否存在政治优势的主权者？如果法律的效力不是来自于自身，那它有什么资格与道德划清界限？而如果法律的效力来自于道德，那法律将如何避免这两个风险：一是法律可以完全被道德代替，二是法律将丧失来自道德的批判？

《法哲学沉思录》在这个恼人不休的问题的讨论中，进入了两种不同的路径：一种是规范发布和“效力赋予”，另一种是“效力承认”和“效力确认”。而在作者看来，这两种路径的论证都是有缺陷的。“应当将规范的‘效力赋予’和‘效力确认’结合起来看法律体系的外部效力问题：法律体系是经赋予并确认有效的”。[2]199从根本上看，法律体系是制度化的，它的创制、执行和适用都是由制度化机关完成的。“立法机关担当‘适格的规范发布者’的角色，通过立法活动而‘在形式上’为法律体系赋予效力；执法机关和司法机关通过执法活动和司法活动确认立法机关或适格的规范发布者对法律体系的效力赋予”。[2]201其实，有关法律体系的制度化运作的讨论是开放的，也更为复杂，并紧密地与政治哲学相连，从而越过了单纯的“法的效力”之讨论。

法的存在和法的效力是分不开的，《法哲学沉思录》从概念、规范直到法律体系和结构的逐步深入探讨，更为深刻地凸显了法的存在：它不同于自然界的任何存在，而是一种社会—制度性实体，是具有意向性的“有心的存在”。

（三）法的实践运作

在近观法律体系之后，我们将视角转移到法律体系的外部，去观察法体系在与人的交往，就变得非常自然了。就像奥斯丁所指出的，人们对法律的服从是习惯性的，这样的事实在日常生活中反复发生：人们毫不犹豫的选择法律作为行为的权威性标准，即使他们并不一定情愿这样做。这种“毫不犹豫”显示出一种形式正当性——合法律性，也就是说，“法律体系的证成仅满足法律内的‘自给自足’形式理由阐释，而不用求诸法律以外的所谓‘实质理由’或政治、伦理或宗教上的价值。”[2]210与合法律性相关的“形式”（form）是认识法律体系的“外部标识”，其承载着法律效力，负担着法律体系表达，并体现着法治精神。尤其引人注目的是：具有独立价值和自我解释性的法律体系，提供了一种“来自形式的单向性理由”。不过，“在基本立场上，法哲学上的形式观点也不会幼稚地把‘来自形式的单向性理由’解释为规范承受者个人或集体遵行和服从法律的唯一理由”。[2]216除此之外，若要更全面地解释规范承受者对法律的遵行和服从，还需要讨论法律体系所容纳的“实质性”价值。换句话说，人们对法律体系的服从如何自愿的进行？

根据“统治的正当性”命题，法律体系之效力的检验还需要另一种单向性理由——“可接受性”作为标准。可接受性的论证涉及两个方面：一方面是法或法律体系本身所表现出来的可接受性特征。对此的证明又需要“否定性证明标准”和“比较性证明标准”，前者排除那些明显处于“可接受性”之外的法律体系特征，后者则提供更强“可接受性”的参考面向，具有相对性。另一方面则是规范承受者对法或法律体系可接受性之认识和认同。对此最有价值的讨论便放在了“合理性”标准之上的“主体间性理由”，其不再是纯粹来自规范承受者的“单向性理由”，而承担着检验以上两个方面之“合理性”的职能。

即使是“可接受性”检验仍然无法阻止规范承受者基于内心信念而对法律作出的抵抗，那么“来自形式的单向性理由”与“规范承受者的自身理由”就会陷入紧张的关系，甚至恶化为“规范承受者以暴力反抗法或法律体系”。我们会发现，人们的抵抗行动在现实中并不罕见，而法治国家对人们这种反抗意愿的表达是包容的，因为这是对法律体系的修正。“合法律性危机”在现代社会的爆发，“并非直接来自规范承受者个人或集体的拒绝遵行和服从行动，而是来自法或法律体系丧失自我解释力，丧失为制度化主体行动提供辩解的能力，使行使制度化力量之主体失去对法或法律体系的信任和信赖”。[2]239

在一国的法律制度中，宪法具有特殊的意义：其分享着人们对“有法度的生活”的幻想。因此人们对宪法权威的尊重就成为解决“合法律性”危机的最终诉求，而“宪法权威的失落，等于整个国家现行法或法律体系的解体或崩溃”。[2]246在自由民主的公民社会，对宪法的尊重和服从是“普遍共识”，是所有成员的基础约定。即使在多元的社会结构充斥着人们多元的价值判断，宪法权威的不可推翻仍是必要的，因为公共领域需要最基本的约定和共识。

对普遍共识的追寻，来自于人们对化解冲突的渴望，更深层的来自于对交往的期待。这在人类社会中是不难理解的：每个人、每个集体甚至是人类自身都是不甘寂寞的，人与人之间的交往产生了统一的语言、统一的规则，人与其他生物寻求着共同的自然法则，而人类探索太空的计划也出自对宇宙同类的寻找。“从本质上讲，任何实践行为都应当是符合规范逻辑的合作—协同行为，而不是无理的‘各行其是’的差异行为，更不是毫无理由的自相矛盾行为或冲突行为”。[2]266人们为了避免无理的争执和低效率的个案妥协，最理性的做法就是通过理性的普遍实践论辩在“公共领域”中达成一致意见。法律论辩并不等同于普遍实践论辩：“法律论辩是关乎法律判决、决定的制度化论辩，普遍实践论辩是一种关于实践问题的非制度化论辩”。[2]280但是，无论是何种论辩都需要理性的进行，这是由一系列的规则所保证的：（1）论辩者的论述规则，包括真实性规则、真诚性规则、不矛盾规则和可普遍化规则；（2）证成规则，包括想干性推理规则、融贯性规则、论证理由竞争规则和接受规则；（3）论证负担规则，包括切题规则、等同规则、区别规则、不一致规则、既证规则和惯性规则。在这些规则支持下的论辩一定是理性的，但并非完美的。当然，对百分之百正确性幻念的落空，并不能降低理性论辩的必要性，因为只有通过理性论辩，人们在公共领域中达成的共识和一致意见才可能是“可信的”，而人们对法或法律体系提出的反驳或质疑才是“可证立的”。

当法和法律体系跳出规范的内部体系而寻求外部的正当性时，总会遇到来自社会政治、多元的价值信念以及社会交往的各种障碍，这些外部的摩擦在与法律体系的长期博弈中，也逐渐影响到法律体系的内部变迁。但有一点是不能忽视的：建立在宪法权威之上的一国法律体系，仍然被人们普遍的遵守，成为人们断然性的行为理由，并在制度化运作中为法官提供裁判的来源。在不严格的意义上，笔者认为这样的比喻并不过分：法律就像我们生活的蓝色的星球，在自转中保守着自己的性格，并在公转中接受着来自太阳甚至是整个宇宙的辐射。

三、路漫漫其修远兮，吾将上下而求索——生活在“法律帝国”中的人们，对法治的梦想必将抱持同样的信念，那就是坚持

《法哲学沉思录》对法之命题的讨论在空间上是层层剥开的，沉思者从法存在的最小元素起步，走到了法体系的边境，并跨出了法体系来探讨人们对法体系的遵从与反抗，而在沉思之曲几近休止时，沉思者用同样的方式审视法在时间上的蔓延，却不得不抒发忧郁之叹。

沉思者说：“因为有了人，法律的历史才不是空洞的”。[2]300人类是理性的动物，也是理性的实践者，法律作为理性的产物也创造出理性的历史。法律从不成文走向成文，由简单的法条走向完整的法体系，由演绎涵摄走向法律论证，每一种进步中都充盈着理性之光。理性是向往美的，它从未停止对“人治”社会的构想。但理性总是无法走出这样的怪圈：“政治家们愈是频繁动笔涂改理想城邦的图画，其图画则愈加不理想，他的画布不是被涂抹得愈来愈干净，而是愈来愈脏乱”。[2]315可以说，“法治”是人们在挫折于“人治”理想之后的次级选择，法治框架之内的所有努力都是趋近于“人治”的，但必然无法到达“彼岸”。其实，“法治”仍然是美的，她勾勒着制度的层次，她哼唱着秩序的节奏，她调整着法律人的实践，她吸引着思想者的目光。“尽管我们相信这个世界的和谐、美丽的韵致才是人性最终的栖息之地，但这并不构成未来若干世代抛弃法治的理由”。[2]321

“子在川上曰：逝者如斯夫，不舍昼夜”，时间是永不停息的，昨日还是脂正浓、粉正香、红灯帐底卧鸳鸯，也救不了今日的草已衰、烟已寒、苍唇鱼尾鬓成霜。“时间展开一切生存者存在的历史，也终结存在者存在的历史。人与法律的历史也是时间展开和终结的过程”。[2]290在法律的生成、演变和完善中，注定了消亡，只是在当下，法律人一定承担着时代的使命——对法治的坚持和对实在法的反思。

正如沉思者所预言的：未来以它自己的方式向人类绽开……[2]321

[1](奥)路德维希•维特根斯坦.名理论(逻辑哲学论)[M].张申府译.北京大学出版社，1988.

[2]舒国滢.法哲学沉思录[M].北京大学出版社，2010.

[3](德)拉德布鲁赫.法学导论[M].米健，朱林译.中国大百科全书出版社，1997.

[4](美)哈罗德•J•伯尔曼.法律与宗教[M].粱治平译.中国政法大学出版社，2003.

[5](英)H.L.A. 哈特.法律的概念[M].许家馨，李冠宜译.法律出版社，2006.

（责任编辑：杨立民）

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郭晔，中国政法大学法学院法学理论司法文明方向博士生。