完善证人出庭制度保障辩护律师权利——专访全国政协委员、国浩律师(成都)事务所合伙人施杰律师

本刊记者/陈俊伶

完善证人出庭制度保障辩护律师权利
——专访全国政协委员、国浩律师(成都)事务所合伙人施杰律师

本刊记者/陈俊伶

在刑事诉讼中，证据是惩罚犯罪分子、保障无罪的人不受刑事追究的关键。但在司法实践中，证人出庭制度不完善，辩护律师的核实证据权也无法得到保障，严重影响被告人、辩护人辩护权的行使，甚至影响司法公正，造成冤假错案。就如何完善刑事诉讼中的证人出庭制度，保障辩护律师的核实证据权，本刊记者在两会期间对全国政协委员、国浩律师(成都)事务所合伙人施杰律师进行了专访。

记者：施律师您好！在我国刑事诉讼活动中，证人不出庭的现象广泛存在，证人在庭外作伪证、证言内容失实和证言反复多变等问题也频繁发生，严重损害了司法公正，您认为导致这一问题的原因是什么？

施杰：证人不出庭的原因是多方面的：一是客观原因，如证人在庭审期间身患重病、行动不便，证人已出国或下落不明等；二是主观原因，如受传统文化和处世哲学影响导致畏讼、厌讼心理而不愿意出庭作证；三是制度原因，如证人保护的立法不足，使证人顾虑重重而不出庭作证。可以说，证人不出庭作证现象的存在有一定的必然性，短期内难以彻底解决。西方法治国家也存在证人不出庭的难题，英国、美国、德国、日本等国家通过对证人在法庭之外提供书面证言的适用范围和程序予以合理限定的方式来应对这一问题。

我国立法关于证人不出庭作证的范围、条件和在法庭之外提供证言的程序性规定十分欠缺，致使证人不出庭和提供书面证言的行为具有很大的随意性，所以司法实践中以书面证言代替证人出庭作证被大量滥用。立法关于证人不出庭作证和在法庭之外提供证言的程序性规定的欠缺，还导致公安机关、检察机关出于对诉讼风险的考虑而不愿意推动证人出庭的“怪现象”。实践中不仅是以上两机关不要求控方证人出庭，甚至已经出现办案人员威胁拟出庭的证人等情况。当辩护律师向法院提出申请某证人出庭，很快该证人就被检察院、公安机关约谈，导致该证人不愿意出庭。

记者：要改善证人出庭作证率低这一司法顽疾，您认为今后需要做好哪些工作？

施杰：首先，人民法院应该主动承担推动证人出庭的责任。在推进刑事庭审实质化改革的过程中，法院应当主动作为，对证人出庭坚持“应出尽出，当出就出”的原则，只要符合刑事诉讼法规定的其他条件，人民法院就不应该以“认为没有必要出庭”为由拒绝。

其次，公安机关、检察机关应该更新办案理念，提高推动证人出庭的积极性。

最后，要推动刑事诉讼法的修改。第一，2012年《刑事诉讼法》第187条第1款规定，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。这一规定的最大问题就是“人民法院认为证人有必要出庭作证的”也作为条件之一，导致实践中很多法院以没有必要出庭为由拒绝通知证人出庭。 建议把这个条文修改为：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，提出要求证人出庭的申请，人民法院应当通知证人出庭。”

第二，为禁止公安机关、检察机关威胁证人等不恰当的行为，保证司法公正，建议《刑事诉讼法》增加规定：“在提起公诉以后，禁止人民检察院、公安机关向辩方申请出庭的证人调查取证。对辩方申请出庭的证人证言的真实性通过法庭交叉询问程序进行调查确认。”

第三，明确规定证人不出庭作证和提供书面证言的适用范围和条件。建议《刑事诉讼法》增加规定：“证人不出庭作证应当仅适用于下列情形：1.证人因患重病住院、已死亡或下落不明等原因而不可能出庭作证的；2.证人在国外，可能因出庭而花费不必要的巨额费用的；3.控辩双方协商同意或没有异议的；4.证人有确实不能出庭作证的其他正当理由并经法院审查同意的。”同时，还建议规定：“下列书面证言经法庭质证查证属实，在证人不出庭的情况下也可作为定案的根据：1.符合法定询问程序取得的证人书面证言，经公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人质证无异议的；2.公安人员、检察人员询问证人过程中有辩护律师在场，经证人和辩护律师核对无误并签字的；3.辩护律师、诉讼代理人询问证人过程中有公证人员在场，经证人和公证人员核对无误并签字的；4. 审判人员在法庭之外询问证人，经通知公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人到场的。”

记者：除了证人出庭作证，在司法实践中另一个比较突出的问题是辩护律师的核实证据权没有受到切实落实和保护，您认为这其中的障碍有哪些？

施杰：我国《刑事诉讼法》第37条第4款规定，“自案件移送审查起诉之日起，辩护律师可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据”。时至今日，刑事诉讼法及司法解释对辩护律师核实证据均无详细规定，造成适用中的混乱，也为律师执业带来巨大风险。为维护法律正确实施、促进司法公正、切实保障律师执业权利，亟需立法机关和最高司法机关作出权威解释。

《刑事诉讼法》第37条第4款的规定语焉不详，一些重要问题并未解决，例如“有关证据”的范围，律师“核实”证据的方式，律师能否向犯罪嫌疑人、被告人出示其从办案机关复制的案卷材料等。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》和最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则( 试行)》均未对本条款作出进一步解释。2015年9月16日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发的《关于依法保障律师执业权利的规定》再次回避该问题，照抄了《刑事诉讼法》的条文。

实务部门普遍采取限制辩护律师该权利的态度。有的给辩护律师戴上了保守国家秘密的“紧箍咒”，从而限制辩护律师核实证据。实行电子卷宗以后，有的检察机关将所有卷宗材料确定为国家秘密，要求辩护律师在阅卷时签订保密承诺书。而理论界一般认为，犯罪嫌疑人、被告人应当享有阅卷权，辩护律师的阅卷权本质上来源于犯罪嫌疑人、被告人的阅卷权，这在《公民权利和政治权利国际公约》及德国、美国等多数国家的立法中得到承认。有著名刑事诉讼法学者断言，《刑事诉讼法》第37条第4款的规定等于认可了犯罪嫌疑人、被告人的阅卷权。

在现代刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人不应再是被追诉的客体，其程序主体地位已经得到全面的承认与保护。阅卷是保障犯罪嫌疑人、被告人了解案件相关信息，获得证据的重要途径，是被追诉人与控方平等对抗的重要前提，有助于辩护律师开展辩护活动，有助于提高诉讼效率。虽然在庭审举证、质证过程中，犯罪嫌疑人、被告人也能了解相关证据材料，但是因为诉讼效率的缘故，庭审过程中并不能给予犯罪嫌疑人、被告人充足的时间来熟悉证据，短时间内也很难提出理由充分的质证意见。但阅卷权不仅涉及控辩双方的利益，背后还潜藏着被害人的利益、证人及其家属的安全、国家安全、诉讼风险等，不能将犯罪嫌疑人、被告人的利益凌驾于其他利益之上。因而，对阅卷权的行使进行一定的限制是必要的，关键是把握两者之间的平衡。

记者：如您所述，对犯罪嫌疑人、被告人的阅卷权予以一定的限制有其必要性，但实践中也应当把握保护与限制的平衡，对此，您认为怎样才能控制好这两者的平衡？

施杰：我曾于2010年两会上提出《保障刑事诉讼中被告人的诉讼权利，赋予被告人的庭前阅卷权》的提案，全国人大常委会法制工作委员会的书面答复称在研究修改刑事诉讼法的过程中，将认真研究。我相信随着立法的完善、理念的跟进、侦查水平的提高，赋予被告人阅卷权将最终实现!在现阶段，应当将辩护律师“可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据”当作犯罪嫌疑人、被告人行使阅卷权的初级阶段对待，采取确实可行的方案，降低风险，保障犯罪嫌疑人、被告人的证据知悉权。

一是把辩护律师向犯罪嫌疑人、被告人核实证据的过程当作实现犯罪嫌疑人、被告人证据知悉权的过程对待。以此为指导，才能防止具体措施出现偏差。

二是自案件移送审查起诉之日起作为核实的时间节点是恰当的。案件进入审查起诉阶段以后，主要证据已经收集完毕且得到固定，犯罪嫌疑人、被告人实施妨害证据行为的危险性较小。

三是在证据范围上，原则上应当包括所有证据种类，可以为兼顾其他利益设立例外情形，包括：涉及国家秘密的证据材料；有关被害人、证人、鉴定人等诉讼参与人以及 “线人”、举报人等个人身份的资料；同案人在逃的信息等可能会危害侦查的证据材料。这样规定既可以保障犯罪嫌疑人、被告人的阅卷权，又可避免因犯罪嫌疑人、被告人知悉某些证据可能产生的风险。在具体操作上，侦查机关在装订卷宗材料时，可以将涉及国家秘密的证据材料、同案人在逃的信息等可能会危害侦查的证据材料另行组卷，要求辩护律师不得将复制的此类案卷材料向犯罪嫌疑人、被告人出示。对于有关被害人、证人、鉴定人等诉讼参与人以及 “线人”、举报人等个人身份的资料不易分开组卷的，要求辩护律师在复制的案卷材料中涂抹去掉相关信息后再向犯罪嫌疑人、被告人出示。

四是在核实方式上，应当包括口头转述有关证据内容、出示复制案卷材料、阅读核对等多种方式，具体采用何种方式由辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人协商决定。