法律科学的诞生

洛伦佐·伽利雅迪++赵毅

摘 要：法律科学是这样的一门学科，它研究法现象，理性地将法置于一定的框架之下，它对法进行构造，以便对规范的诠释可以在任何情况下通过可验证的逻辑程序进行。在人类的法律文化史上，正宗法律科学之发育肇始于罗马社会，而在古近东国家以及古希腊社会，并不能发现法律科学之痕迹。

关键词：法律科学；罗马法；理性

作者简介：洛伦佐·伽利雅迪（Lorenzo Gagliardi），意大利米兰大学（Università di Studi di Milano）罗马法系主任，教授、博士生导师，从事罗马法研究。

译者简介：赵毅，男，法学博士，苏州大学王健法学院副教授，江苏高校区域法治发展协同创新中心研究人员，从事民法、罗马法研究。

基金项目：2016年度全国律协研究课题，项目编号：2016YB014；江苏高校优势学科建设工程资助项目（PAPD）

中图分类号：D913.2 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2016）03-0001-07

一、作为科学的法律及法律科学在罗马之诞生

法律科学是一门研究法现象的学科，我们把它视为一个自足的科目，从而与其他知识领域相区别。当我们认同对法的研究是一门“科学”的时候，这也就意味着，在某种政治、社会、文化背景下，法律应当被理性地置于一定框架之下，同时，法律之构造可以达到这样的目的，即对规范的诠释可以在任何情况下通过可验证的逻辑程序进行。

若想在某种特定的背景下言及法律科学，那么法律的存在将是一个首要条件。然而，法律存在不一定意味着法律科学存在。

实际上，法律由一整套规范构成，它调整人们的关系，以预防和规范主体间的利益冲突。但是，在某种特定的背景下，法律科学要想存在，就必须要有一套通过体系化的原则组织起来的完整的规范作为前提。诚如鲁道夫·冯·耶林（Rudolf von Jhering，1818-1892）评论的那样，一套原则构建的体系和一套规则组成的体系之差别，就犹如用拉丁字母构成的文字和表意文字的差别。[1]（P41）

根据现今的主流观点，在人类法律文化史上，真正的法律科学既是在罗马社会诞生的，也是在罗马社会发达的。在受罗马法影响的地区，直到今天，人们都认为，对罗马法的研究不仅可以为现代法学家提供必要的字母元素，而且可以在法律思想上输出文法。

导致法律科学于罗马社会诞生的独特因素是，通过法律专业人士——法学家（giuristi）或谓法律科学家（giurisprudenti）（这一单词源自“iuris prudentia”， 也就是“法律的学问”）的努力，法律概念既被融入了前所未有的思考，也被赋予了完全崭新的构造。法学家们写作并出版了大量法学研究专著，它们由此成为法律科学发展的最主要源泉。

二、法律科学可能诞生在罗马之外吗？

并非所有人都同意法律科学诞生于罗马这一观点。最近，有一些学者认为，法律科学诞生于古代近东文明。[2]（P479SS）现今，我们对这些法律文明的认识主要来自公元前两千年的一些法典，巴比伦的《汉谟拉比法典》就是其中最杰出的一个代表。它由楔形文字写成，可追溯到公元前1750年1。因此，按照现代某些学者的说法，这些法典已经显示了法律的科学性，而随后罗马法律科学之肇兴，显然是从它们那里得到了启示。

认为古近东法具有科学性的观点皆基于同一理由，即这些法典都是决疑性质的：它们设置了一系列案型，虽然不同的法典所用之术语不一，并且在不同时期，所采用的解决方式也不尽相同，但这些案型在不同的法典中都出现过。基于这些法典共同的特点，一些学者认为它们来自美索不达米亚的一门科学方法，这种方法建立在对案例进行汇编的基础上，并最终给出解决方案。以这些案例为基础，法学家们再变更案例的细节部分，以创造出更多不同的案型。如此一来，案例就变成了研究的对象，作为“范例”（paradigma），它们既可被用于教学，也可供进一步讨论使用。

认为法律科学产生于古代近东的现代学者们注意到，古代近东的这些法典内蕴着一种法律传统，且随着时间流逝，形成了一套解决问题的法律原则。这些原则首先在古代近东的不同学院中流传，嗣后又成为一些君主立法的基础。

因此可适当地认为这是一门十分初级的科学，比起罗马的更为简单了。更何况没有任何罗马法律科学可能出自美索不达米亚法学的证据。

必须指出，即使我们承认，在美索不达米亚，这是一种法律科学，它事实上也和抽象之概念界定与体系（包括次体系）之类型化无关。它只是一门“目录科学”，它的运行方式就是串联案例并基于案例之间的相关性进行分类。因此，我们可以断定，这只是一门非常简单的科学。特别是，如果和罗马的法律科学相比，它要简单得多。更何况，也不存在任何罗马法律科学可能出自美索不达米亚的证据2。

在现代学者中，更少的学者会质疑法律科学诞生在古希腊的观点。然而，在古希腊，并不存在着对法概念进行专业研究的活动，也不存在着专业的法学家阶层。在古希腊，的确有一些类似于法学家或注释学家的人，但他们的工作仅局限于解释神法规则，这是一项宗教领域内的职权（比如，处理与涤除谋杀责任相关规则的争议），所以，与其说他们是法学家，不如说他们是神职人员。他们的主要工作是阐明事实真相，而非解释法律规范。同样，因为各种原因，他们既不可能成为法学家，也不可能在雅典社会成为“诉讼专家”。后者也就是演说家，他们接受委托，为当事人书写诉状，并由此得到报酬。这些演说家具有一种独特的运用修辞术的能力。在希腊世界，除了没有法学家外，还没有法官。行政官从事案件的调查工作，而法官则由没有任何法律专业素养的市民充当。

虽然不认同希腊存在着法律科学，但我们并不能否认希腊文化对罗马法学产生的影响。而且，我们特别需要强调希腊哲学思想的重要性，它们在公元前2世纪甫一传至罗马，就对古典时代的罗马法学产生了巨大影响。在罗马法中，出现了一些受希腊文明影响的创新，比如承载着指引和规范功能的抽象的法律概念之引入，它们是柏拉图—亚里士多德类型化哲学之运用，具有鲜明的希腊文化色彩：我们可以把这种类型化技术看成“属”（genus）和“种”（species）的方法之运用，这是一种分类的技术。

总之，对于罗马世界来说，它或多或少受到了其所临近的文化之影响。现在，我们需要把关注的目光转移到法律科学是如何诞生上来的了。

三、从起源到公元前2世纪罗马的法律科学

要考察法律科学在罗马诞生的原因，就必须了解罗马法中最古老、最重要也最特别的内核——“市民法”（ius civile）。我们需要考察它在古代罗马社会的起源，也需把握其内容。

市民法并非成文法，而是建立在习惯的基础之上，主要由“习俗”（mores）组成，它们在城邦成立之前就产生了1。在城邦成立后，也就是在罗马史上的王政时期（传统上这一时期横跨公元前753年至公元前509年），古法的非成文特质引发出对习俗的“记载”问题。这一任务被委托给了祭司处理，他们都是一些来自贵族阶层的教士，主要负责城邦的宗教祭拜活动。由此，祭司获得了独断的确认法的权力，也只有他们才能对法进行解释。基于市民的请求，祭司对某些特定的法律内容进行解释，这也是一个扩大现行法范围的活动，然而，解释的结果却只保留给祭司阶层自己知道。需要强调的是，祭司进行的对市民法的解释活动与现代意义上的法律解释并不相同。因为法律是不成文的，所以他们并非是基于一种立法文件进行解释，而是做哪些习俗构成法的确认工作。因为他们被认为是仅有的掌握了知识的人，所以他们在做解释工作时享有巨大的自由，能够产生创新，并导致了这一时期罗马私法的发展。

在共和国成立以后，因为对祭司的法律解释权不满，数量比贵族出身的人要多得多的平民阶层开始要求法律更多的确定性。这是一个阶级冲突的时代，平民阶层不相信祭司对法律的解释，因为祭司全部都由贵族组成，无法在涉及平民与贵族利益冲突的情况下做到公正无私。因此，在大约公元前450年，一些习俗被赋予了成文形式，这就是著名的《十二表法》2，它是由一个包含了贵族和平民的十人立法委员会（decemviri）制定的3。然而，即使《十二表法》已经颁布，原来不成文的市民法也部分地成文化，祭司的法律解释工作仍然并未局限在一个狭窄的文义范围内，而是和以前一样，能够产生一些较大的创新，甚至可以创造出前法未有之体制。比如，祭司在解释《十二表法》中一条限制古法赋予家父出卖家子的权力时，就创造出了新的制度。我们需要记住，在罗马社会，家父甚至可以将家子卖给外邦人，对于家父来说，家子就像他的奴隶一样。买方可以将该家子解放，但此时家子将重回家父权力控制之下，只要家父愿意，他又可以重新出卖家子，如此往复。《十二表法》规定了最多出卖三次的限制，这就使得家子有从家父权中得到解放的可能。祭司用一种新的方式解释这个规则，并发展出了脱离父权（emancipazione）制度。这一制度以三次家父和其朋友进行的虚拟买卖为基础，在每一次模拟买卖后，家父的朋友都将他刚买得的家子解放， 在第三次买卖和第三次解放后，家子就最终获得了自由。可见，通过对市民法进行解释，祭司使得家父获得了能够使其家子从其家父权下脱离的能力，这是基于私人自治观念的自由意志之运用，可以让我们直到今天都感叹其精妙。

除了不成文的习俗之外，在公元前4世纪、3世纪和2世纪，罗马出现了新的法律渊源。它们都是人民大会通过的制定法。 但是，这些法律很少涉及私法，后者只有在城市裁判官（pretore urbano）的告示中才可见到。城市裁判官由人民选举产生，每年选举一次。城市裁判官主要负责私法领域内的诉讼程序，他引导双方当事人至法官面前，由后者作出最终的判决。在其每年一度的任职期间，裁判官都会颁发一个写在木板上的告示，并在广场上公之于众。下一年度的裁判官会保留其前任的告示，但也会有一些创新或进行一些必要的修改。告示包含了一系列有关诉讼的程式，通过对程式进行改动，裁判官就能创造新法。这些新法并不会汇入市民法，而是自成一个附属但独立的规范体系，这就是裁判官法，或曰荣誉法（ius honorarium）。

可以说，要是没有祭司的工作，罗马私法就不会发生外观上的改变。但是，在公元前3世纪到公元前2世纪期间，罗马私法的规范体系日趋复杂，产生了将私法从宗教分离出来的需要。一方面，祭司作为唯一的法律阐释者的角色受到了挑战；另一方面，无论裁判官、法官还是律师，他们都没有受过专业的法律训练，因此需要专家的帮助。[3]（P199SS）公元前3世纪下半叶，在罗马产生了一个新兴的法律阶层，他们既不是祭司，也不是司法行政部门的官员，而是一个与宗教无涉的世俗阶层，其中既有贵族，也有平民。这些人都有一定的政治权力，他们根据市民的要求，专门负责对法律进行解释。这就是著名的“法学的世俗化”运动：解释法律的权力从祭司转移到了法学家手中。一开始，这些世俗法学家不领报酬，因为解释法律被视为他们从事的一项公共服务：他们是法律的看护人。与祭司在本质上的不同之处在于，他们是公开地进行法律的解释活动。在公元前1世纪，法律解释已经日益精密，无论从所采用的法律技术还是所得到的结果考察，法律解释都体现了极强的专业性。

四、从公元前1世纪到公元3世纪罗马的法律科学

这一时期也被称为罗马的古典法学时期，直至公元235年亚历山大·赛维鲁皇帝逝世才结束，是时，法学家的工作日趋失色，法律的创新活动不得不主要依赖于更加集权和官僚化的君主顾问委员会（cancellerie imperiali）。

古典法学家是一群致力于日常法律实践工作、解决民众法律疑难问题的学者。他们还创立学校，将自己的法律解答和注释作品结集出版。因此，他们是唯一的被视为对法律有着精深理解的阶层，他们的意见对于决定现行法是否改革也相当重要。

基于足够多的创新空间，古典法学家对法律的解释工作主要集中于不成文的市民法。但他们也解释成文法，比如，他们会根据一些具体的案例，不断探讨对法律文本的解释到底应该严格地依照文义还是基于法律的目的。就市民们有关开展法律行为的询问，法学家们也会给出建议。对于已经完成的法律行为，特别是一些书面行为（比如遗嘱），如果出现模棱两可的情况，法学家们通常会结合案情进行解释：到底是遵循行为人表达出来的客观意义，还是行为人的真正目的？罗马法学的重要性在于，无论是法学家的解释，还是他们出版的作品，都能够成为法律渊源。

法学家们的工作主要是分析案件，案件既有真实发生的，也有虚拟出来的，案例分析极大推动了古典法学的发展，并形成不同的学派。基于决疑法之运用，不同法学家很可能对同一现行法规则得出不同的解释结果，对同一案件的裁判也就完全不同。然而，这并不会阻碍不同的法律解释在同一时间都被确认为现行法，这就是罗马法学也被称为“以论辩方式而存在的法”（ius controversum）的由来。在公元1世纪到2世纪这段时间，因为两个对立学派——萨宾学派和普罗库鲁斯学派——的出现，罗马法学达到了顶峰。也正是在这一时期，罗马法学家开始对他们错综复杂的决疑法体系进行系统化与类型化工作，他们运用的正是前面提及的希腊的类型化方法。

罗马共和国在公元前1世纪走到尽头，在这一时期，必须提到的两位法学家是昆图斯·穆丘斯·谢沃拉（Quinto Mucio Scevola）和塞尔维尤斯·苏尔必丘斯·路福斯（Servio Sulpicio Rufo）。前者是第一个对市民法在逻辑上进行类型化整理的法学家，后者则是许多法律解答的作者，创立了一个总体上具有实践倾向的学派。

随着奥古斯都（卒于公元14年）在公元前23年掌权，罗马共和国过渡为罗马帝国。通过颁布“君主敕令”（costituzioni imperiali），皇帝获得了日益增多的立法权，这一法律渊源具有和民众大会通过的法律同等的效力。君主敕令的主要形式是敕答（rescritti），它们是皇帝针对诉讼当事人和行政官员提出的法律问题发出的批复。

然而，这些以敕令形式出现的有关法律渊源的创新，并没有在本质上减弱法学理论的重要性。相反，由于要依赖法学家起草君主敕令，他们非常受皇帝们的欢迎。

我们可以列举一些事实支持这种说法。奥古斯都开创了“解答权”（ius respondendi）制度，将其授予一些法学家，以此使得法学理论同君主权力联系起来。当然，这一制度也有可能减轻君主顾问委员会面临的越来越多的法律解答负担。此后的所有皇帝都沿袭了这一制度，有的皇帝还迈出了更多的创新步伐。公元2世纪的阿德利亚努斯皇帝（执政期间从公元117年至138年）规定，法学家们的共同意见具有法律的约束力。在两位法学家对同一案件的解答出现相互冲突的情况时，则由法官决定选用其中一位的观点。

在公元1世纪的法学家中，我们尤需提到的是卡比多（Capitone）和拉贝奥（Labeone），两人分别是萨宾学派和普罗库鲁斯学派的创始人。卡比多是奥古斯都的坚定支持者，这使得他的仕途极为成功，但他在后人中的名气并不大。拉贝奥则在法律领域进行了大胆革新，由此赢得了千古美名。还需值得铭记的法学家是马苏里·萨宾（Masurio Sabino），他是卡比多的学生，重新编制并完善了由谢沃拉整理过的市民法体系。正是从萨宾开始，萨宾学派的美名开始名扬天下，而普罗库鲁斯学派则得名于普罗库鲁斯（Proculo），他是拉贝奥的学生。

公元2世纪的著名法学家有萨尔维·尤里安（Salvio Giuliano）、彭波尼（Pomponio）和盖尤斯（Gaio）。尤里安受阿德里亚努斯皇帝所托将裁判官的告示编辑成了一个固定的和永久的文本。在帝政时期，裁判官已经逐渐被皇帝剥夺了通过荣誉法创制私法的权利。彭波尼是许多市民法与告示评注的作者，还写作了一本罗马法学自起源以来的历史概述。盖尤斯作品众多，最著名的是名为《法学阶梯》（Institutiones）的法学教科书（“法学阶梯”本义即“教学入门”）1。

公元2世纪末3世纪初的法学家大都生活在塞维鲁王朝（这一王朝始于公元193年的塞普提米乌斯·塞维鲁登基，终于公元235年亚历山大·塞维鲁死亡）统治之下，其中最杰出的法学家包括帕比尼安、保罗和乌尔比安。三位法学家都为皇帝服务，拥有政治上的职位，且都担任过禁军长官（prefetto del pretorio），这是他们仕途的最高峰。因此，他们都曾在同一时间既是皇帝在法律事务上的首席顾问，又是所有行政官员的首领。另外，三位法学家也著述等身。帕比尼安是塞普提米乌斯·塞维鲁皇帝的禁军长官，于公元212年被继位者卡拉卡拉所杀。他极为擅长分析具体案件。保罗和乌尔比安先后担任过亚历山大·塞维鲁皇帝的禁军长官（后者于公元228年死于兵变），都以评注前人的作品而闻名。他们的作品虽然深奥但体系完整，由此把古典法学的优秀成果传承给了后人。

随着乌尔比安被刺杀和亚历山大·塞维鲁皇帝的逝世，罗马的古典法学时代也宣告终结。君主顾问委员会成为唯一的解释现行法的机构，即使他们想努力保持同以前年代一样的研究水平，法学学派的危机和法学家文字活动的减少也使得新的“以论辩方式而存在的法”之出现不再可能。这也意味着，罗马的法律科学陷入枯竭，它们作为法律一个重要组成部分的功能停止了1。

除了盖尤斯《法学阶梯》之外，罗马法学家们的著作没有一本完整地传承到我们今天。幸运的是，它们中的大部分精华都为优士丁尼（他是在公元527年至565年执政的东罗马帝国皇帝）一本名为《学说汇纂》（Digesta）的古典法学作品汇编所留存。皇帝赋予了《学说汇纂》以法律效力。在《学说汇纂》中，每一个古典法学家的法言都标注有最初来源。而且，即使优士丁尼法典编纂者已经尽力去消除不同法学家在学说上的矛盾，我们仍然可以在《学说汇纂》中发现大量古典法学“以论辩方式而存在的法”之痕迹2。

在中世纪漫长的黑暗岁月里，对《学说汇纂》的研究终止了。到了公元1200年，得益于伊尔内留斯（Irnerio）及其后继者在博洛尼亚所建立的学派之努力，人们才重新发现了《学说汇纂》的价值。由此，博洛尼亚出现了现代的第一所大学1。今天，这样的研究仍然还在继续，而罗马法学家在解释法律中所运用的科学方法，至今仍然在为我们现代法律科学的发展提供充足的养料。

参 考 文 献

[1] R. von Jhering， Geist des r?mischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung， I， Leipzig 18915， 41.

[2] P. MONATERI， Black Gaius. A Quest for the Multicultural Origins of the Western Legal Tradition， in Hastings Law Journal 51.3 （2000）.

[3] L. Gagliardi， La figura del giudice privato del processo civile romano. Per unanalisi storico-sociologica sulla base delle fonti letterarie （da Plauto a Macrobio）， in E. Cantarella， L. Gagliardi （cur.）， Diritto e teatro in Grecia e a Roma， Milano 2007.

[责任编辑 李宏弢]