东道国投资法律环境的识别与互动适应风险问题

摘 要：随着中国不断拓展、深化“一带一路”战略，中国境外直接投资将不可避免地面临更多更复杂的非市场风险。受到各种主观、客观因素的影响、制约，识别与适应东道国的投资法律环境存在着不确定性与实际困难。根据国际法理论与实践，将东道国投资法律环境的识别与互动适应风险予以细化界定。在此基础上，建立、运用风险评估、预警体系与沟通磋商机制，以有效防控、解决东道国投资法律环境的识别与互动适应风险。

关键词：“一带一路”；东道国；风险；磋商机制

中图分类号：DF92

文献标识码：A 文章编号：1672-1101（2016）02-0037-05

作者简介：赵洲（1969-），男，安徽巢湖人，教授，法学博士，主要从事国际法与国际政治研究。

Abstract： When China gradually deepens the implementation of “the Belt and Road” strategy， Chinas outward direct investment will inevitably be confronted with more and more complicated non-market risks. There exist ambiguity and actual difficulties in identifying and adjusting to the legal circumstance for investment in host countries due to the influences and restrictions of various subjective and objective factors. So risks in identification and mutual adaptation should be specifically defined based on theory and practice of international law. Thus risk evaluation， prewarning and negotiation mechanism should be established and utilized， so as to effectively prevent and control the risks in identification of and mutual adaptation in the legal circumstances for investment in host countries.

Key words： “the Belt and Road”； host countries； risk； negotiation mechanism

“一带一路”战略是一项重大而复杂的具有深远影响的系统性工程，其中，中国企业等国内机构的境外直接投资是具体实施和全面推进“一带一路”战略的核心内容之一。然而，由于各种因素的影响与作用，境外直接投资者往往面临各种非市场性的投资权益风险，以及各层面和领域的复杂多样的利益矛盾、冲突等问题。随着中国不断拓展、深化“一带一路”战略下的境外直接投资，中国境外直接投资者将不可避免地面临更多更复杂的非市场风险。

一、“一带一路”战略下境外投资的风险认知研究综述

目前，理论与实务界对“一带一路”战略下的境外投资风险已经给予较大关注，并从不同的层面和视角展开了相关研究：1）主要针对风险发生的影响因素与机理、可能性程度进行定性与定量分析，并提出相应的风险评估、预警的模型与指标体系[1-2]。 2）以资源开发的潜力、技术与战略环境等为框架，界定和分析境外直接投资所面临的风险。如国土资源部油气资源战略研究中心发布的“全球油气地质综合研究与区域优选”认为，境外油气资源投资合作环境总体较好，但形势更加严峻、风险加大[3]。 3）从微观和宏观的经济效果角度界定和分析“一带一路”战略下境外投资的风险。如“一带一路”战略下境外基础设施投资存在得不到实质性回报的风险[4]以及境外直接投资对国内经济结构调整转型等宏观经济战略可能造成的负面影响与风险 [5]。4）着眼于保险工具和方法的运用，分析建议参与“一带一路”建设的中国企业应该通过研究和预测跨境运营的不同风险，定制保险方案，以充分做好风险转移和防范的准备[6]。 5）从国际、国内政治环境角度界定和分析“一带一路”战略下境外投资的风险。如他国的地缘政治战略与“一带一路”战略的矛盾、冲突及其所造成的掣肘影响风险[7-8]； 传统与非传统安全威胁对“一带一路”战略所造成的问题和风险[9]； 东道国不稳定、动荡的国内政治、经济环境所造成的干扰和破坏风险，如2015年1月，希腊激进左翼联盟甫一上台就表示将停止出售该国最大港口比雷埃夫斯港67%股权计划，直接影响到中国“一带一路”在欧洲的布局[10]。 6）实务界主要着眼于对东道国既有的国内规范条件和相关的环境因素的认知，以及应对操作上的策略、方法，从法律实务层面分析探讨如何识别、防控境外直接投资在预期权益的安排和实现上所面临的各种风险问题[11-13]。

笔者认为，为防控和化解“一带一路”战略下境外直接投资风险，应建立、完善和充分运用以国际法为基础的国家间合作协调的风险治理机制。这需要进一步分析明确有关境外直接投资的国际法规则与机制，研究如何调整、完善这些国际法原则、规范和机制，使其能够更为公平合理、协调平衡地应对解决境外直接投资领域的各种矛盾、冲突等问题。在此基础上，分析研究如何建立和运用风险评估、预警以及应对解决的治理机制。为此，笔者着重分析东道国投资法律环境的识别与互动适应风险，以及从国际法和国家间协调合作层面建立、完善风险治理机制的目标与框架。

二、识别与互动适应风险的产生原因

东道国的投资法律环境包括其缔结的各种条约、认同接受的习惯国际法、国内法规及其具体实施要求等，它是一种由相对稳定的相互联系、影响的静态规范构成的动态运行系统。所谓东道国投资法律环境的识别与互动适应风险是指，由于受到各种主观、客观因素的影响、制约，投资者识别与适应东道国的投资法律环境存在着不确定性与实际困难。其中，投资者适应东道国的投资法律环境并不是单向的，被动的，如何根据投资的具体情况与合理需求与东道国形成互动适应安排存在着更大的不确定性与实际困难。法律实务界人士认为，以往案例表明，中国企业在法律方面存在三大误区：一是以中国法律理解外国法律；二是虽然理解外国法律，但仍以“中国国情”处理事情；三是忽略法律操作风险，在法律的理解和执行方面存在疏忽[14] 。2015年9月20日，“中国港澳台和外国法律查明研究中心”在深圳正式成立。在研究中心成立的论坛上，法律出版社黄闽社长指出，“一带一路”战略直接辐射的区域涉及60多个国家，仅仅了解一个国家的纸面法律很难说掌握了一国法律，只有深入了解该国的执法和司法实践，才算是理解了该国法律的真正含义①。 因此，实施“一带一路”战略下的境外直接投资需要准确地识别东道国的法律环境及其动态运行中的具体要求，并需要将母国法律环境下的经营管理等运作模式与东道国的法律环境形成合理的调配适应。然而，对于东道国各种法律规范的具体理解与适用，在境外投资者与东道国之间却存在着“合意共识”的风险。其一、对于有关投资条约、国内法的具体理解和适用，基于不同的角色地位和利益需求，境外投资者与东道国难免会出现差异甚至矛盾；其二、东道国法律环境中所

“中国港澳台和外国法律查明研究中心”落户深圳前海.http：//www.chinalawreview.com.cn/article/20150922112353.html.

包括的各种条约、习惯国际法、国内法规之间是相互联系、影响的，但它们之间并不总是协调一致的。有研究分析指出，与“一带一路”建设相关的国内法、多边、双边条约等规范难免存在着矛盾、冲突之处[15]。 这对境外投资者准确地识别与适应东道国的规范要求造成了很大的困扰。其三、对于外国投资者而言，东道国的规范、制度及其运行环境是一个不熟悉甚至完全陌生的领域，同时，东道国的法律只是文本上的抽象规定，并没有结合各种投资活动的特点和实际情况及相关各方的考虑形成清晰具体的规范要求。因此，境外投资者未必能够准确地理解把握东道国各种规范的内在精神与具体要求。其四、对于投资条约以及本国规范的具体适用与执行，东道国可能存在着本土化的或动态的解读和要求，以及基于自由裁量权而形成的遵守、执行上的特定要求。

为充分揭示和凸显东道国投资法律环境上的识别与适应风险，笔者对双边投资条约中的某些核心条款作进一步的分析说明。第一、国民待遇条款问题。国民待遇义务的承担方式主要包括“肯定清单”（positive list）与“否定清单”（negative list）两种。所谓“肯定清单”是指国民待遇并非一个普遍适用的义务，缔约方仅在条约列举的事项上给予外资国民待遇，凡未明确承诺的事项，缔约国无需承担该项义务。“否定清单”模式下，条约所设定的国民待遇义务是普遍适用的，但允许缔约方通过清单方式保留采取或实施不符措施的权利。若没有作出例外安排，缔约方将承担全面的国民待遇义务。对此，有观点认为，不同的承担方式将对国民待遇义务的内容及范围产生实质性的影响。在“否定清单”模式下，投资者只需要查看否定清单即可确认缔约国所保留的不符措施范围，从而可为投资者提供一个稳定和可预见的法律环境。而在“肯定清单”模式下，东道国所保留的不符措施范围十分宽泛，投资者很难获得准确的信息[16]。对于国民待遇的范围边界，“否定清单”和“肯定清单”均能够给予了清晰的界定，但投资者依然面临着识别困难与风险。在“肯定清单”模式下，投资者难以准确地识别判断的是，东道国在“肯定清单”之外将如何限制或减损投资者的待遇。在“否定清单”模式下，投资者同样也难以准确地识别判断出东道国在“否定清单”之内将如何限制或减损投资者的待遇。所不同的是，“肯定清单”所造成的识别困难与风险的范围往往要明显大于“否定清单”；第二、“公平与公正待遇”条款问题。“公平与公正待遇”是几乎所有BIT中有关投资待遇的重要规定之一，但BIT中一般只是宽泛地规定给予外资“不低于、等同于或符合国际法要求”的“公平与公正待遇”，致使在界定该原则在保护国际投资和限制国家主权的规范作用方面发生争论。为此，美国2004年和2012年BIT范本、加拿大2004年BIT范本对“公平与公正待遇”标准的含义进行了明确界定：第一，“公平与公正待遇”标准等同于习惯国际法给予外国人的最低待遇标准。这样就排除了条约法、一般法律原则和其他国际法渊源，从而缩小了该标准的范围。同时，为防止对最低待遇标准和习惯国际法产生争议，将最低待遇标准限定为保护外国人经济权益的习惯国际法原则。第二，明确了“公平与公正待遇”标准的独立适用性，即东道国违反透明度、国民待遇、最惠国待遇或其他投资条约义务，并不当然也违反该标准。第三，明确将“公平与公正待遇”标准内容与正当程序相联系，将该标准仅限于程序上的公平与公正待遇[17]。如果BIT缔约方对“公平与公正待遇”没有形成类似于上述范本中的一致解释，那么其具体解释适用将存在着较大的不确定风险。如果某项BIT的缔约一方在其他BIT或其他情形下对“公平与公正待遇”已经存在着类似于上述范本中的解释，那么该BIT中的“公平与公正待遇”条款的解释适用将难免受到影响，进而导致不确定风险。具体包括：BIT文本是否能够容纳、允许缔约一方在其他BIT或其他情形下的已有解释，BIT的缔约一方是否单方坚持在其他BIT或其他情形下的已有解释，BIT的缔约双方是否能够形成新的解释。

综上，由于受到各种主观、客观因素的影响、制约，识别与适应东道国的投资法律环境存在着不确定性与实际困难。从深层次的实质根源来看，识别与互动适应风险往往来源于投资相关各方在利益的认知、诉求和分配上的分歧与矛盾。英国品诚梅森律师事务所合伙人张晓慧认为，中国企业境外投资项目为“一带一路”构想中的重中之重。为加强境外投资的法律风险管理，应分别针对东道国投资行业法律环境、投资对象和投资交易本身做全面的尽职调查[18] 。对于“一带一路”下的能源投资领域，有观点认为，尽职调查要尽可能翔实地了解资源国的法规、历史、风俗等人文方面的内容，以及其外商投资纠纷的处理办法、各级政府对待此类问题的思维习惯等[19]。如何防控这方面的风险并实现境外直接投资的互动适应型的合规运作，尽职调查及相应的分析评估是不可缺少的，但不能单纯地依赖投资主体的单方分析解释与法律专家的意见，也不能完全盲从东道国的解释与要求，而需要通过特定的沟通交流机制在境外投资者与东道国之间形成有约束力的“合意共识”。

三、识别与互动适应风险的细化界定与框架对策

为进一步分析揭示和应对处理东道国投资法律环境的识别与互动适应风险，有必要在国际法的理论与实践上分析明确以下问题：第一、投资条约有关条款解释适用的“合意共识”风险。投资条约中的重要条款往往存在着模糊、不确定性，或在解释适用上存在差异、分歧。例如，投资条约中的适格投资条款、“公平、公正待遇”条款、国民待遇的适用范围、外资准入规则、安全保护义务、资金转移限制条款、最惠国待遇条款导致的“多边承诺”问题等。对此，首先需要根据“一带一路”战略下境外直接投资的具体内容与特性分析识别出可能存在的理解适用上的风险，进而依据《维亚纳条约法公约》中的解释规则、以及相关的条约解释理论与条约解释实践，与东道国通过沟通交流形成共识意见。第二、投资条约与其他条约、国际法规范之间协调一致的解释适用风险。一方面，与投资条约相关的其他条约涉及到更为宽泛的综合性的双边或多边经贸条约，如北美自由贸易协定（NAFTA）、跨太平洋伙伴关系协定（TPP）、跨大西洋贸易与投资伙伴协定（TTIP）、《与贸易有关的投资措施协议》（TRIMs协议），以及各种自由贸易区协定、经济合作伙伴关系协定等。另一方面，与投资条约相关的其他条约也涉及到其他领域的各种条约，如环境、人权保护条约。如何解决不同条约之间的矛盾、冲突问题，国际社会并不存在统一的固定模式。2012年6月，美国非政府组织—公民贸易运动（Citizens Trade Campaign）公布了非官方的TPP投资协定文本，其中提供了数量众多、涵盖全面的用于解决TPP投资协定与其他条约间冲突的冲突条款[20] 。因此，对于“一带一路”战略下境外直接投资，需要根据国际法委员会有关国际法的不成体系性问题的研究，专门针对投资条约与其他条约冲突问题的分析建议，以及结合东道国在这方面的主张与实践，分析解决投资条约与其他条约、国际法规范之间协调一致的解释适用风险问题。第三、投资条约规范与东道国国内法之间具体适用关系的界定和风险的处理。条约规范与国内法之间并不总是匹配一致的，当它们对同一个问题的规范处理存在差异或矛盾时，以何者为准或作为主要依据来规范约束或支撑投资活动的分析界定就会出现不确定性的风险，或在投资者与东道国之间出现差异、分歧的风险。这个问题涉及到国际法与国内法关系的基本理论以及各国的不同立法处理与实践。就条约在国内法律秩序中的地位和适用而言，主要涉及以下两类问题：一是一国所缔结的条约存在着不同的国内实施方式，如转化或并入的方式等，这两种不同的实施方式下的东道国国内法的执行和遵守要求存在着明显的差异；二是条约与国内法的效力位阶关系问题。条约与国内法的效力位阶关系并不存在着统一的模式，如有的国家将国内法置于优先地位，有的国家将条约置于宪法之下其他国内法之上。不同的效力位阶安排将直接影响东道国国内法的执行和遵守。对于“一带一路”战略下境外直接投资所可能面临的上述问题，需要根据东道国在这方面的国内法、政策和实践要求，对特定的东道国分析明确投资条约规范与国内法之间具体适用关系，防控外国投资者依据和遵守东道国的有关条约规范、国内法上的风险。第四、东道国国内规范的具体理解与实施要求上的识别与互动适应风险。为引导、规制和保护外国直接投资，东道国在国内法上会形成各种规范，如外资准入限制规范、当地成分要求、股权限制、竞争、垄断上的规制、劳动者权益保护等。然而，对于这些规范的具体理解与实施要求，投资者往往面临着识别与互动适应风险。如在哈萨克斯坦，为弥补当地专业技术人员的不足，外国企业一般需要按照《关于雇主向哈萨克斯坦共和国引进外国劳动力许可的限额确定、发放条件和程序的条例》的要求引进国外劳动力。哈萨克斯坦劳务政策逐渐趋紧，给外国企业在哈国的企业经营带来一定的人力资源风险[21] 。对此，一方面需要投资者分析把握东道国已有的规范解释适用原则和实践，东道国的法律传统与文化，以及东道国的相关官方政策、声明等，并与东道国进行充分的沟通交流；另一方面，投资方也需要根据自身经营、管理等方面的特性、要求与东道国进一步沟通磋商，就东道国国内法的解释运用达成“合意共识”，形成更为灵活的利益平衡安排。如将投资方固有的的企业文化、实际需求与东道国的劳动法相互调整与融合，而不是僵化地遵从东道国的法律，以至于严重影响市场竞争效率与经济效益。

综上，以上述有关东道国投资法律环境的识别与互动适应风险的具体、深入分析为基础，中国投资主体与政府层面应建立和实施相应的风险评估、预警模型与指标体系。同时，中国的境外投资主体以及外交部、商务部等部门应进一步全面建立和实施与东道国之间的沟通磋商机制。由于国家间的“合意共识”的文本协议具有国际法约束力，而不属于国家间协议的单边承认（recognition）或允诺（promise）也同样具有国际法约束力[22]， 中国的境外投资主体以及外交部、商务部等部门应通过事前和事中的博弈协商就相关问题与东道国达成“合意共识”的文本协议，或取得东道国对相关问题的单边确认或承诺，以有效地防控相关规范在具体理解与适用上的风险，实现境外直接投资的互动适应型的合规运作。

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