从“三一诉奥巴马案”看中国企业利用当地救济解决海外直接投资争端问题

李晓丽

摘 要：三一集团就奥巴马的总统禁令诉诸美国法院，并最终获得了胜利，“三一诉奥巴马案”是历史上第一个中国投资企业胜诉白宫的案件。中国企业在海外的直接投资争端屡有发生，利用东道国的当地救济，在东道国提起诉讼，是维护投资利益的重要途径，也是国际习惯法规则的要求，随着全球市场化，投资自由化的发展，用尽当地救济规则受到挑战，海外投资者要更好的维护投资利益，需要充分利用当地救济和国际投资争端解决机制两种途径。

关键词：三一集团；海外直接投资；当地救济；投资争端解决

一、中国企业利用东道国当地救济维护企业利益的情况

海外直接投资是指，私人投资者跨越国界，直接将其资本投入到投资东道国的企业，并通过取得该企业部分或全部管理控制权进行投资的资本输出活动。[1]我国企业对外直接投资已经进入了高速增长的阶段。海外投资已经成为我国企业经营和发展非常重要的一部分。在海外进行直接投资的企业利益受到侵害时，在东道国按照东道国的法律提起诉讼，是最为直接和简便的维护企业利益的方式，但由于这种法律救济方式耗时费力，存在语言障碍、文化差异以及对东道国是否能够公正裁判缺乏信心等种种困难，我国企业对外直接投资利益受损时，很多企业都选择了忍气吞声，案件不了了之。

“三一诉奥巴马案”是历史上第一个中国投资企业胜诉白宫的案件。这个案件中美国总统奥巴马第一次根据《国防产品法》第721条的授权，基于可能危害美国国家安全的理由签发总统禁令，否决外国投资者在美国的并购交易，并因此被诉至法院。

“三一诉奥巴马案”案情经过：22012年3月，罗尔斯公司收购了位于美国俄勒冈州的4个风电场项目。2012年5月美国海军西北舰队认为罗尔斯公司位于俄勒冈州巴特克里克的风力发电场影响其航空训练，并对罗尔斯提出交涉。作为三一集团美国关联公司，罗尔斯同意配合美国海军，并将风力发电场南移约2.4公里。2015年7月，CFIUS颁布临时禁令，要求罗尔斯公司停止风电场内所有建设，该禁令于当年9月28日奥巴马签署后正式生效。

面对奥巴马政府的禁令，三一集团选择诉诸法律。2012年10月1日，罗尔斯公司向美国哥伦比亚特区联邦地方分区法院递交诉状，将奥巴马总统和CFIUS列为共同被告，将其告上法庭。在一份长达47页的判决中，合议庭一致认定：奥巴马政府在审查一桩外资收购项目时侵犯了三一集团在美关联公司罗尔斯的合法权利。法庭判决美国政府需要向罗尔斯公司提供相应的程序正义，包括CFIUS或总统做出相关决定所依赖的非保密信息和罗尔斯公司在了解相关信息后作出回应的机会。法庭还判定允许罗尔斯公司对CFIUS限制收购风电项目的相关命令进行挑战。

依据上诉法院的上述判决，美国政府向罗尔斯公司提供CFIUS或美国总统做出相关决定所依赖的非保密信息，罗尔斯公司也对该信息提出了反对意见。美国政府随后与罗尔斯公司及其律师团队展开协商，并最终达成和解。

三一诉奥巴马案件是22年来，美国总统首次以国家安全为由阻止外国企业在美国进行收购交易，是中国制造业第一次拿起法律武器对美国贸易保护主义说“不”。并最终取得了胜利，这为中国企业维护其海外直接投资利益做出了开拓性的良好示范。除了司法诉讼外，东道国当地救济方式还包括行政救济和东道国国内仲裁。随着中国国际化程度的加深和中国法律从业者国际化素质的增强，利用东道国当地的司法手段来维护海外直接投资利益将是我国企业维护海外投资利益的一项重要法律救济途径。

二、用尽东道国当地救济的国际法规则

海外直接投资者在东道国经常会面临海外经营风险、政治风险和法律风险等，投资者在东道国的司法机构或行政机构中依照东道国的程序法和实体法解决投资争端就称为东道国当地救济。利用当地救济来解决中国海外直接投资争端是保护海外投资利益的重要途径，用尽东道国当地救济也是一项国际法规则。 用尽东道国当地救济是指，受到东道国侵害的外国人在未用尽东道国法律对其仍然适用的所有救济手段之前，其本国政府不得行使外交保护权追究东道国的国际责任。5即只有当本国国民在国外的合法权益受到所在国国际不法行为的侵害且用尽了当地救济方法仍得不到解决时，国家才可以对该外国采取外交行动以保护本国国民。6用尽当地救济作为一项国际习惯法规则，在一些多边投资条约和双边投资条约中被采纳。

1989年，国际法院在美国ELSI公司诉意大利的著名案件中，支持了用尽当地救济原则，在该案中，ELSI公司认为公司破产并遭受损失与意大利政府的不公平待遇有关，要求意大利政府偿还该笔款项，意大利以ELSI公司没有用尽当地救济为由反对将案件提交国际法院。ELSI提出，《友好通商航海条约》中没有规定，当事人需要用尽当地救济，因此，不应该给当事人强加这项义务。最终国际法院认为，当条约对一项重要的习惯国际法规则未做规定时，该规则应该是适用的，因为“一个重要的国际法规则不能被默示地忽略。”并否定了美国ELSI公司的要求。国际法院对待此案的态度说明，对用尽当地救济规则，不能够默示地放弃或者取消，缔约国如果要限制该项规则的适用，应该用明示的方式明确指出。

随着国际交往的发展，国际间投资活动越来越多，但发达国家在对外投资方面始终占据着优势地位，因而很多双边的投资协定中，对用尽当地救济采取开放的态度，国家越来越少的采取严格形式的用尽当地救济，有的条约中规定了当地救济的适用时效，有的条约规定了在将案件提交国际仲裁之前有限地适用当地救济措施。这些对用尽当地救济原则都起到了一些限制。实践中也出现了在未用尽当地救济的情况下，提交国际仲裁或国际法院的案件。

三、中国签订的双边投资条约对东道国救济的规定

双边投资条约是资本输出国与资本输入国之间签订的，以促进、鼓励、保护或保证国际私人投资为目的，并约定双方权利与义务关系的书面协议。这是目前各国保护海外直接投资普遍行之有效的重要手段，被视为有关国家投资环境好坏的重要标准。缔约双方如若违背条约，就会产生国家责任。因而签订双边投资条约有利于投资者预估海外投资的利益和风险，从而对是否在一国进行投资做出科学合理预判；双边投资条约一般都会对政治风险的范围及补偿标准做出明确规定，对外投资最容易让企业产生无力感的就是东道国的政治风险，在双边投资条约中对此做出限制有利于促进海外直接投资，增强投资者投资海外的信心。截至2015年7月，我国签订了104项双边投资条约。

我国在同丹麦、比利时、卢森堡、荷兰、挪威、法国、澳大利亚、朝鲜等国家签订的双边投资条约中，都明确地要求必须用尽东道国当地救济。在这些条约中，通常规定在发生争端时，应首先通过友好协商解决，在争端发生之日起一定时间内协商不成则可以向东道国的行政机关申诉或者向法院提起诉讼，当上述程序无法解决时，可以提起国际仲裁。在上述国家中，中国海外直接投资者的利益受到威胁时，需要首先用尽当地救济，即通过采取在东道国申诉、起诉等方式维护其海外权益。而不能越过条约的规定，直接提起国际仲裁或向国际法院起诉。因为用尽当地救济是外交保护的限制性条件，是为了尊重责任国的属地优越权，是通过外交保护途径来追究国家责任的程序性条件，因此，在这些国家中的海外直接投资纠纷甚至无法申请外交保护。美国与中国尚未签订双边投资条约，三一集团在美国的投资行为，没有双边投资条约的保护和规制。这也是三一集团通过诉讼来保护投资利益的一个重要原因。三一集团选择诉讼方式来维护其利益，在法律程序上是主动出击，在救济手段上也是无奈的选择。

四、对中国海外直接投资争端处理的几点建议

（一）中国双边投资条约中减少用尽当地救济条款的规定。我国在大量的双边投资条约中都约定了用尽当地救济条款，用尽当地救济规则是国家属地管辖权的延伸，有利于保护资本输入国的利益，在资本输入和资本输出的数量比较上，我国主要是一个资本输入国，这是中国在大量的双边投资条约中约定用尽当地救济条款的主要原因，另外，中国引进外资过程中，很多地方政府的引资行为很不规范，存在因急于引进外资而作出不符合实际承诺的情况。在管理上也存在不合法管理，乱收费、乱摊派等乱象，从而产生大量的投资争端，如果直接提交国际仲裁，我国丧失在国内解决这些争端的主动权，可能会使中国政府承担数额巨大的赔款。

国际投资自由化趋势的推动下，在国际投资争端解决中，利用东道国当地救济解决争端的机会减少。中国是《关于解决国家与他国国民之间投资争端公约》的会员国，公约对东道国当地救济规定“适用需明示”，即国际投资争端解决中心受理案件前会员国明确作出要求用尽东道国当地救济时，才能适用用尽当地救济规则。这削弱了传统的东道国当地救济的优先适用性。国际上对东道国救济原则适用的弱化和规避， 是国际投资争端国际化解决途径以及国际投资利益保护需求增加的结果。

随着我国经济地位的提升，对外直接投资飞速发展，国家保护被投资方利益的立场也开始逐渐发生转移，之前保护被投资方单方利益的考量开始显得短视和不足。1997年以后我国签订的双边投资条约开始对当地救济持相对开放的态度，出现了可以选择当地救济或国际仲裁的争端解决条款，这是保护我国海外直接投资利益，顺应国际投资争端解决趋势的表现。减少我国在双边投资条约中用尽当地救济条款，从而使我国投资者在相应东道国内的纠纷能够自由选择有效的维权途径，是保护我国海外直接投资者利益的最为根本的方法。

（二）中国企业综合考量，选择更加有利的争端解决途径。 “三一诉奥巴马”案的胜诉是中国企业运用当地救济维护企业利益的案例，为中国企业在海外投资争端处理做出了一个示范。但这一案件却也经历了异常艰难的诉讼过程，“三一诉奥巴马”案历时三年之久，最终以罗尔斯公司与美国政府正式就罗尔斯公司收购位于俄勒冈州四个美国风电项目的法律纠纷达成全面和解终结。中国的海外投资者当遭遇投资争端时是否应选择东道国当地救济的方式来维护海外投资利益？除此之外是否还有更好的争端解决途径？中国投资者究竟如何选择维护自身利益的救济方式？

通过上文的论述，我们可以看出，选择当地救济并不一定是中国企业的主动选择，争端解决途径的选择与投资人所属国和投资国东道国之间的双边投资协议有关，与争端解决途径各自的优缺点有关，也与企业自身的情况有关。

当地救济与国际仲裁相比司法程序耗时少、耗费也相对少些，在用尽当地救济后可以选择国际仲裁作为对抗国内法院判决不公的手段，海外投资者的权益可以更加有保障。但随着国际投资的发展，很多国家在双边投资条约中约定了在有关的争端产生后，投资者需要在东道国国内法院和国际仲裁二者之中选择其一，一旦做出选择，就是终局性的选择，即如果投资者选择了东道国法院起诉，则不能再将案件提交国际仲裁，如果选择了国际仲裁就不能再将案件在东道国法院起诉。这种条款被称为“岔道口条款”。如上文，中国与西班牙等国的双边投资条约中也规定了“岔道口条款“。

”岔道口条款“的出现，使企业对救济途径的选择变成了一项技术性问题。对任何一项救济途径的选择都意味着丧失了获得另外一项途径救济的可能性。因此，企业在维护海外直接投资利益伊始，就需要认真分析这两项救济途径的优劣，对企业所面临争端的特征及企业自身的状况做出比较和分析，并就此做出选择。

（三）利用国际投资争端解决机制解决争端。《关于解决国家与他国国民之间投资争端公约》是目前国际上仅有的解决外国投资者与投资东道国之间投资争端的国际公约。8解决投资争端国际中心是公约的常设性机构，公约承认双边投资条约约定的仲裁部分受到公约的保护，世界各国双边投资条约中约定的国际仲裁几乎全部都是要求提交到解决投资争端国际中心。这是解决国际投资争端的主要机构。

很多企业愿意选择当地救济，而不选择国际投资争端解决机制是因为：了解和熟悉国际投资争端解决机制的运作方式及程序等方面存在困难，相对而言，投资者长期在东道国投资，对东道国的政策和法律可能会更加熟悉些；国际投资争端解决机构仲裁的费用较高，如向国际投资争端解决中心提交材料的费用、使用中心设施的费用、仲裁员费用这几项累计一般就需要支付20万美元，如果再加上律师费及当事方各自支付的费用，数额可能就更大；9一些在国际投资争端解决机构裁判的案件从受理到审结经历的时间较长，多数要耗时3～4年，这些都是阻碍企业选择国际争端解决机构的原因。

90年代以来，经济全球化趋势加剧，多边国际投资条约和国际文件的投资自由化更加明显，10国家主权观念在国际投资领域逐渐弱化，很多国家，尤其是发达国家意识到不强调国家主权，更有利于本国投资者的权益保护，同时随着各个国家法制的完善和经济运作的规范化，即使诉诸国际投资争端解决机构，也不会对东道国产生太大的影响，投资者也更加倾向于首选将争端提交国际仲裁，以获得更加公正的裁判。充分利用国际投资争端解决途径保护海外投资利益，解决投资争端，是全球经济市场化，投资自由化发展的必然趋势，中国的对外投资者提高对国际投资争端解决途径的了解，减少因畏难而不得不坐以待毙的情况，实现企业海外投资的国际化，正如三一集团坚持不懈将诉讼进行到底，最终取得胜利一样，这也是中国海外投资长期发展必须经历的成长。

参考文献：

[1] 任映国主编：《国际投资学》[M]，北京：中国金融出版社1996年版，第1页。

[2] 三一集团网站：http：//www.sanygroup.com/。