“互联网+”视野下文化产业政府监管的新形态

摘 要：文化权与公民权、政治权等同属公民基本权利谱系。公民权、政治权的实现要求国家的消极不作为；但公民文化权的实现却更加需要国家义务的履行。文化产业政府监管作为文化权国家义务的表达形式之一，符合国家对公民文化权尊重、保护与实现三层次义务的要求。在“互联网+”的战略部署下，传统文化产业在转型升级的同时，其运营模式、知识产权保护、传播与消费模式也面临着全新的挑战。因此，“互联网+”视野下文化产业政府监管的新形态，要求以更加普遍的尊重义务、更加全面的保护义务以及更加积极的实现义务，保障公民文化权的实现。

关键词： 文化权；国家义务；“互联网+”；文化产业；政府监管

中图分类号：D63 文献标识码：A 文章编号：1003-1502（2016）03-0114-07

由于“文化”一词内涵的复杂性，文化权在宪法学界尚无共识性的概念界定。在第二次世界大战之后，文化权作为一项基本人权被联合国所承认，规定于《世界人权宣言》①与《经济、社会和文化权利国际公约》②之中。中国作为缔约国之一，参照公约可将文化权的内容大致概括为：文化活动参与权、文化活动受益权以及文化成果保护权三个面向。在我国，《宪法》第四十七条集中规定了公民的文化权利③。文化权作为一项满足公民精神层面需求的社会权利，有利于发展公民个人健全的人格和健康的心理结构，增加个人的文明素养和精神修养，保障公民享有文化权利同时也是社会主义文化事业的核心所在[1]。

文化产业的概念，国家统计局《文化及相关产业分类（2012）》将其描述为：是指为社会公众提供文化产品和文化相关产品的生产活动的集合④。文化产业作为文化活动与文化产品的一种商业化的具象表达，除具有商业价值外，兼具文化传播的功能。文化产业能否良性发展对公民文化权的实现有着直接的影响，为此，国家对于文化产业的监管更多是一种国家义务体现。伴随着“大众创业、万众创新”的热潮，“互联网+”已成为众多行业的重要抓手，成为传统产业转型升级的推手。在闭幕不久的第二届世界互联网大会中，“互联网+”多次被提及并上升为国家战略高度。可见，“互联网+”势必改变传统文化产业，为文化产业的整个生态链带来新的变化。对此，传统文化市场的政府监管应当以新的姿态作出回应。

一、文化产业政府监管：作为文化权实现的一种国家义务

（一）保障公民基本权利的国家义务

权利与义务作为一组法规范的概念，权利是义务履行的前提，而义务是对权利实现的保证。在理想状态下，权利与义务是一对伴生概念，权利因契约而产生，义务因权利而出现，否则权利就无从实现。在现实层面，权利与义务之间并非是一一映射的关系，某一权利或者义务对应的义务或者权利数量是复合的。在私法领域，权利与义务的确定是当事人自由意志的体现。在公法领域，行使公权力的国家与公民作为“权利（力）—义务”天平上的双方，公民基本权利的保障与实现理应是国家的义务，而在必要时国家权力则需要公民义务的履行得以实现。

无论是古典人本主义自然权利哲学，还是现代新自然法学的自然权利理论，抑或是自由主义权利理论都坚守这样的理论前提与假设：权利不是政治国家的产物，相反，权利与自由是国家存在的前提、基础与目的 [2]。阿奎那认为建立国家的目的在于达成“公共的幸福”，过着一种“有德行的生活”，为保证幸福生活的延续，阿奎那认为社会必须团结一致，并以行善为目标，同时统治者为此要提供相应的物质福利条件[3]。洛克《政府论》下篇指出，在自然状态下自然法赋予人们各种权利，但自然状态的缺陷⑤使人们的生命、自由、私有财产等难以得到切实有效的保障；人们为了更好地保障天赋的自然权利得以保全，就在共同同意的基础上，将其在自然状态中的权利交给了共同体，基于社会契约形成向政治社会的转变[4]。由此，洛克认为国家产生的目的，在于保护公民的权利。狄骥则指出，伴随着主权理论的衰落与公共服务理论的兴起，国家对于现代社会的经济组织已经不再是发布命令的权力，“我们承认统治阶级仍然保有一定的权力；但是，他们如今保有权力的根据不再是他们所享有的权利，而是他们所必须履行的义务。”[5]

由此，国家义务的直接渊源是公民基本权利的需要，国家义务是公民基本权利得以实现的最根本保障。国家权力的行使在“国家义务—公民权利”的体系中成为保障公民基本权利的工具，“权利的需要决定国家义务并进一步决定国家权力；国家权力服务于国家义务并进一步服务于人权。”[6]这种权利（力）体系范式的转变，符合现代法治国家“权利本位”的发展趋势，在强化公民基本权利保障的同时，有意识地约束国家权力并提升国家权力的服务属性。

（二）文化权的性质与国家义务的构成

1.文化权的社会权利属性

文化权与公民权、政治权等同属公民基本权利谱系；但文化权的实现路径与公民权、政治权不尽相同。回顾西方宪政史，宪法对待公民权与政治权更多是消极的，国家的消极不作为成为公民基本权利的实现方式。但公民文化权的实现却更多需要国家义务的保障，这是由于文化权的社会权利属性造成的。

社会权的出现是由于自由资本主义的急速发展，形成严重两极化的社会贫富差距。在激化的社会冲突与矛盾之中，曾被国家消极对待的公民权利与社会发展脱节，人们开始意识到国家在个人权利实现过程中应当发挥更为重要的作用。为此，以1919年德国《魏玛宪法》为标志，要求国家积极作为的社会权出现在公民基本权利体系之中。社会权的性质虽然有相当的争议，但通常社会权被认定为一种积极权利，需要以国家给付的形式实现。为此，国家对于社会权的实现应当承担相应的保障义务。

同样的，文化权是一种积极大于消极的权利，兼具受益权的色彩，它的实现需要国家义务的履行。否则，国家消极对待文化权任其恣意发展，一方面将造成文化权自身的泛权利化，另一方面将会影响甚至破坏社会乃至国家的文化根基。同时，与社会权相同的是，由于国家作为义务主体，文化权的实现受制于一国国情、财力等客观条件。此外，文化权也是一种渐进发展的权利，文化权的内涵与保障程度等伴随着文化的变迁处于动态发展之中。

2.文化权国家义务的构成

首先，学界对于国家义务的构成有“二分法”、“三分法”与“四分法”的区分。“二分法”以积极义务与消极义务的区分为代表，“三分法”以美国学者亨利·舒的避免剥夺、保护个人不受剥夺与帮助被剥夺者的义务以及挪威人权专家艾德的尊重、保护、实现三层次义务为代表，“四分法”则是对“三分法”的拓展，提出尊重、保护、实现、促进的义务体系[7]。

文化权实现的国家义务，即是国家权力为公民文化权服务的义务。积极与消极义务的区分过于简单，难以确认国家义务的具体形式，而“四分法”是对“三分法”的进一步拓展。为此，结合文化权的属性，笔者认为文化权的国家义务应当以尊重、保护与实现义务为宜，由此体现文化权实现国家义务的层次性，同时与文化权的内容相吻合。“尊重义务”禁止国家违反公认的权利和自由，不得干涉或者限制这些权利与自由的行使；“保护义务”则要求国家采取措施，包括通过立法或提供有效的救济来防止或阻止他人对个人权利与自由的侵害；“实现义务”则具有计划性特征并且更多地暗示了一种现实上的长期性[8]。由此，尊重义务是公民文化权得以实现的前提，保护义务则避免第三人对公民文化权（如知识产权）造成不当侵害，而实现义务表明国家需要行使权力积极作为实现公民的文化权，三种义务层层递进构成文化权的国家义务。

（三）文化产业政府监管的国家义务表达

如上文所述，公民权利决定着国家义务，国家权力服务于国家义务。公民基本权力的实现需要国家权力的行使，而国家需要其中介组织——即政府行使相关权力予以实现。为此，公民文化权的实现需要政府权力的有效运转。文化产业作为文化活动与文化产品的一种载体，贯穿着特定的意识形态和思想价值取向，通过人的精神劳动来产生效益并直接服务于人的精神生活，同时作为第三产业的文化产业能够带来直接的经济效益，提高产品文化和技术含量，形成品牌效应[9]。为此，文化产业实质上贯穿于文化权的实现过程之中，涉及文化活动的参与、受益以及对文化成果的保护的方方面面。

所以，国家对于文化产业的监督管理是公民文化权得以实现的方式之一。基于国家对公民文化权尊重、保护与实现的三层次义务，文化产业的政府监管尊重公民参与文化活动的空间，而对文化产业中著作权、商标权、专利权等知识产权的保护，则体现政府对文化产业监管的保护义务，同时通过政府对文化产业的监管，可以形成健康有序的文化氛围，指引文化发展导向，引导公民文化权的实现。由此，政府对文化产业的监管作为一种国家义务的履行，实现保障公民文化权的目的。

二、产业升级的新挑战：“互联网+”对文化产业的作用分析

“互联网+”理念的提出，最早可以追溯到2013年11月马明哲、马化腾和马云在众安保险开业仪式上的发言。马化腾提出：“互联网加一个传统行业，其实是代表了一种能力，或者是一种外在资源和环境，对这个行业的一种提升。”[10]在2015年的《政府工作报告》中，李克强总理指出：“制定‘互联网+行动计划，推动移动互联网、云计算、大数据、物联网等与现代制造业结合，促进电子商务、工业互联网和互联网金融健康发展，引导互联网企业拓展国际市场。”[11]

“互联网+”是传统产业与互联网的一次深度结合，是互联网对传统产业的转型与升级，加速数据传递，推动产业发展。在“互联网+”的影响下，加深传统产业与互联网的联系程度，使传统产业更为在线化、数据化。使得传统产业通过互联网进行广泛而充分的数据交流，实现产业上下游与平行主体之间充分的利益互换。此外，由于互联网具有高效率与低成本的特征，可以大幅削减成本并提高传统产业的效益。为此，对于文化产业而言，“互联网+”将会为其带来升级转型的同时，也会带来全新的挑战。

（一）文化产业运营模式的转型

“互联网+”让传统文化产业逐步实现在线化，使传统线下文化产业融入互联网，而对于网络文化产业而言，则加深互联网与文化产业两者之间的交融关系。其直接表现为一种“O2O”（Online To Offline）模式，即“线上整合线下”。以传统出版业为例，在互联网的冲击下，纸质图书以及实体音像制品的出版与发行逐步实现数字化；同时其销售模式也逐步实现在线化，即一方面实现诸如手机出版等数字化出版形式，另一方面则利用互联网平台，采用线上购书线下配送的形式，实现线上线下的融合。另有数据表明，2014年我国国民电子书阅读率为22.3%，较2013年的19.2%上升了3.1个百分点；电子报的阅读率为10.0%，较2013年的8.5%上升了1.5个百分点；电子期刊的阅读率为8.0%，较2013年的5.0%上升了3.0个百分点[12]。由此可见互联网的数字化对传统文化产业带来深刻影响。

同时，对于既有网络文化产业而言，网络文学、网络游戏、网络动漫、网络音乐、网络广播、网络影视等产业已经成为当前网络文化产业的中坚力量，在“互联网+”的作用下，将会扩大原有网络文化产业的覆盖范围与影响力度，同时通过各类文化衍生产品形成线上线下良性互动的局面，以互联网推动文化产业经济实体的发展。

此外，“互联网+”带来了文化产业整个产业生态链条的变革。有学者指出，在“互联网+文化产业”的模式下，文化产业的产业链正在互联网平台上进行各种资源整合和重构。当前，有核心竞争力的模式应是“平台+内容”模式，平台负责广告经营和分销，由此带动原创内容；同时，形成一种企业结盟，形成舰队式的结构。各种企业不再突出竞争关系，而是关注资源的互补性或共同开发。此外，还会形成一种价值链的反向延伸，形成文化产业与其他产业的循环互补[13]。由此，我们应思考“互联网+文化产业”的发展空间应该有多大，即如何确定新形势下文化产业的内涵与外延？

（二）文化产业知识产权保护模式的转型

由于文化是人类思想意识的一种外化形式，为此文化具有精神属性。而文化产业作为一种将人类思想意识商品化后的产物，对文化产业保护的核心应当是对知识产权的保护。与制造业等传统行业不同的是，文化产业是通过智力成果的商品化，以文化产品为载体盈利，为此应当防止相关的智力成果遭到侵害。

以著作权领域为例，自1990年以来，我国先后颁布实施了《著作权法》、《著作权法实施条例》、《著作权集体管理条例》、《计算机软件保护条例》、《信息网络传播权保护条例》，先后加入了《世界知识产权组织版权公约》、《保护非物质文化遗产公约》、《录音制品公约》等一系列国际公约，形成较为完善的保护体系。但是，知识产权自身在互联网平台之中已然发生变化，一是知识产权的无形性更加明显，作为载体的数字信息颠覆传统客体；二是知识产权的地域性受到冲击，智力成果在网络环境下打破国界的传播，增加了保护难度；三是知识产权的专有性更难实现，信息一旦上网就变成公开、公知或公取的信息，而且信息的传播不再依赖传统物理载体，很难再被权利人控制[14]。因此，在“互联网+文化产业”之中，如何保护文化产业中的知识产权以及其他文化成果，避免不当侵害，值得探索。

（三）文化产业传播与消费模式的转型

文化产业的勃兴是文化与经济融合的结果，文化的商品属性决定了文化的经济功能。在文化经济一体化深入发展的背景下，物质产品的文化化作为文化的传播方式，不仅可以体现精神力量，而且还具有强大经济功能，在满足人们多样化、个性化文化需要的同时，促进经济发展[15]。为此，发展文化产业不仅会带来巨大的经济效益，而且会在满足多元文化需求的同时，发挥文化传播的功能。在“互联网+”的作用下，文化产业的传播功能将会被放大，并对文化产业自身产生推动作用。这是因为，互联网作为具备强大传播功能的平台，具有全球性、即时性与互动性的特征。较之传统报纸、杂志、广播、电视等大众传播媒介，置于互联网环境下的文化产品会在更短的时间内得到更为广泛的传播。同时，由于互联网具有低成本的特征，促进文化产品资讯的传播费用更为廉价，以此加速文化产品的传播速度。

与此同时，“互联网+”改变了消费者对文化产业的消费模式，在已有网络购物的基础上予以深化。有学者指出，电商的发展不仅培养了新一代消费者网络购物的习惯，而且也使人们在知识、文化、艺术、美学等多方面的个性化需求得到满足，激发起人们的文化消费意愿[16]。人们在“互联网+文化产业”中，体验着网络为文化产品带来的方便快捷，同时体验着较之以往更为低廉的产品价格。因此，“互联网+文化产业”考验着国家义务如何体现，如何保障公民在文化产业的发展中实现文化权利？

三、监管方式的转变：“互联网+文化产业”政府监管的新形态

如上文所述，文化产业政府监管作为公民文化权得以实现的方式之一，面对“互联网+”对于文化产业的影响，在新形势下如何确定文化产业的界限，如何更全面地保护相关的知识产权，如何更好地实现公民文化权？笔者认为，在国家义务框架下破解“互联网+文化产业”上述三个问题，就需要国家对公民文化权履行更加普遍的尊重义务，更加全面的保护义务以及更加积极的实现义务，并以此为基础，在“互联网+”的背景下引导文化产业政府监管的转型。

（一）对文化产业多元化发展给予更为普遍的尊重

从文化产业的监管模式着手，监管主体之间不同的组合形成了文化产业不同监管模式，同时也因公权力介入的程度不同，表现出不同的模式。借鉴德国经验大致可归纳为：自我规制、受规制的自我规制、共同规制和政府规制。自我规制将监管自主权交给行业，通过不同的行业委员会自行调节；受规制的自我规制则是在行业自治的基础上，补强公权力在某些方面的监督；共同规制是在兼顾各方利益的基础上，由不同的主体共同监管 [17]。然而，政府对文化产业的监管不同于上述三种模式，作为公权力对市场秩序的一种直接介入模式，其目的在于优先维护公共利益而不是个体的经济利益，是对文化产业的一种强制性干预。政府对于文化市场进行的监管往往是由于某些文化产业的发展触碰了底线的核心价值时，政府依法采取相应的措施予以制止或者修正。为此，可以明确的是，政府文化产业的监管是一种“底线性”的规制模式，由此明确文化产业的发展空间。

在“互联网+文化产业”的发展模式下，文化产业的产业结构与发展走向将会日趋多元化，以往在文化产业中比重较大的文化制造业将会逐渐缩减，而文化内容产业将会在互联网的强大驱动下快速成长。互联网首先解决了文化内容的传播问题，将会使文化内容的数量与质量得到明显的丰富与提升，同时文化内容的覆盖面将会更为广泛，人们对于文化内容的选择无论在广度还是在深度上都会大为扩张。“内容为王”将会成为互联网下文化产业发展的引擎[18]。为此，对多元化文化产业而言，政府的监管标准也应当是多元的，传统的“健康”标准仅仅作用于文化内容乃至文化产业的局部。由此，在“互联网+”的影响下，国家应当给予文化产业更为广阔的发展空间，给予公民文化权更为普遍的尊重，因此，相应的政府监管应当尊重多元文化产业的发展趋势，并将更多的目光从传统的文化制造业转向文化内容产业，发展并促进文化产业的自主规制。

（二）为文化产业知识产权提供更为全面的保护

正如前文所述，“互联网+文化产业”在带来巨大商业利益的同时，作为文化产业核心的知识产权，却面临着更易被侵害的风险。除上文提到的相关法律法规与国际公约之外，互联网视角下体现对文化产业知识产权保护的规章，目前主要由《信息网络传播权保护条例》、《互联网文化管理暂行规定》、《互联网游戏出版管理规定》、《关于加强网络文化市场管理的通知》、《文化部关于加强网络游戏产品内容审查工作的通知》、《软件产品管理办法》等予以规范。但是，立法本身的滞后性与互联网发展的动态性，加大了对互联网下文化产业知识产权的保护难度。

作为政府监管文化产业的直接依据，首先，应当在立法方面进一步完善。应及时修订相关法律法规，逐步健全保护互联网文化产业知识产权的监管方式与治理措施，同时逐步提高相关法律规范的立法位阶，将部门规章的重点内容法律化、规范化，明确文化产业政府监管的强度与力度。仍以著作权的保护为例，我国《著作权法》在2001年的修订中增加了“信息网络传播权”的内容，并出台《信息网络传播权保护条例》，虽然在当时填补了网络著作权保护的空白，但是伴随着互联网技术的发展，出现著作权网络法定许可问题、跨国境著作权保护等一系列新问题，需要法律法规的渐进式完善，为文化产业健康发展提供更为全面的立法保障。

其次，应强化行政监督力度。文化市场政府监管本质上作为一种行政活动，为了更好地保护互联网文化产业知识产权，避免第三人的不法侵害，则必须加大互联网空间知识产权保护的行政监管力度。借助互联网的自身优势，一方面需要提高监管机构对网络知识产权侵害的动态监控机制，在大数据的基础上明确互联网知识产权侵权的普遍形态，将其作为节点予以重点关注。另一方面则需要监管机构与大型互联网平台机构建构紧密、长期、有效的深度合作机制，将互联网的技术优势和监管部门的行政执法能力相结合，形成新型的现代化网络空间知识产权保护联动体系[19]。由此，为“互联网+文化产业”的知识产权提供更为全面系统的保护。

（三）以文化产业转型为契机积极实现公民文化权

基于文化权的内容，即文化活动参与权、文化活动受益权以及文化成果保护权的三个面向来看，站在文化产业商业链条的两端。作为文化产品生产者的一方，通过文化产品获得商业利益，并且国家对其文化产品提供相应的保护；而作为普通消费者，通过购买相应的文化产品或者服务参与文化活动。因此，无论是生产者还是消费者，在文化产业的商业链条中，均以不同的形式满足自身对文化权的需求。

“互联网+文化产业”的全新格局，在激活传统文化产业活力的同时，也改变了传统文化产业的消费模式。为此，需要一种更为积极的国家义务促进并且保障公民文化权的实现。由于文化产业的政府监管具有建立文化秩序的功能，所以一方面站在消费者的立场，需要监管机构在实践中不断探索互联网多元文化产业的监管标准，引导提供丰富、多元的文化内容，同时促进文化产业消费模式的革新，从而推进文化产业的发展；另一方面以生产者为视角，通过政府对文化产业的有效监管，利用互联网自身快捷、高效、低成本、交互性强等特点，建立“互联网+文化产业”的全新商业秩序，通过相应的组织与程序的保障鼓励优良文化产业的发展，同时提高对文化产业的保护强度。在文化产业的监管过程中，发挥政府以及其他监管机构的能动作用，以更加积极的姿态与更为多样的方式，确保互联网下文化产业的蓬勃发展，为公民文化权的实现提供长期性的保障。

结 语

“互联网+”对文化产业的促进作用无疑是巨大的，并由此对文化产业政府监管带来全新的挑战。站在公民文化权实现的国家义务视角，可以更好地借助作为根本法的宪法的推动力量，实现国家对文化权更为普遍的尊重义务、更为全面的保护义务以及更为积极的实现义务，继而更好地通过政府对文化产业的监管，确保公民文化权的实现。

注释：

①《世界人权宣言》第二十七条：“（一）人人有权自由参加社会的文化生活，享受艺术，并分享科学进步及其产生的福利。（二）人人对由于他所创作的任何科学、文学或美术作品而产生的精神的和物质的利益，有享受保护的权利。”世界人权宣言[DB/OL].联合国网站[2015-9-6].http：//www.un.org/zh/documents/udhr/index.shtml#a27.

②《经济、社会和文化权利国际公约》第十五条：“一、本公约缔约各国承认人人有权：（甲）参加文化生活；（乙）享受科学进步及其应用所产生的利益；（丙）对其本人的任何科学、文学或艺术作品所产生的精神上和物质上的利益，享受被保护之利。二、本公约缔约各国为充分实现这一权利而采取的步骤应包括为保存、发展和传播科学和文化所必需的步骤。三、本公约缔约各国承担尊重进行科学研究和创造性活动所不可缺少的自由。四、本公约缔约各国认识到鼓励和发展科学与文化方面的国际接触和合作的好处。”经济、社会和文化权利国际公约[DB/OL].联合国网站.[2015-9-6]http：//www.un.org/chinese/hr/issue/esc.htm.

③《中华人民共和国宪法》第四十七条：“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助。”

④《文化及相关产业分类（2012）》将文化产业的范围表述为：“1.以文化为核心内容，为直接满足人们的精神需要而进行的创作、制造、传播、展示等文化产品（包括货物和服务）的生产活动；2.为实现文化产品生产所必需的辅助生产活动；3.作为文化产品实物载体或制作（使用、传播、展示）工具的文化用品的生产活动（包括制造和销售）；4.为实现文化产品生产所需专用设备的生产活动（包括制造和销售）。”国家统计局设管司.文化及相关产业分类（2012）[S/OL].中华人民共和国国家统计局，2012-7-31.[2015-9-6].http：//www.stats.gov.cn/tjsj/tjbz/201207/t20120731_8672.html.

⑤“第一，在自然状态中，缺少一种确定的、规定了的、众所周知的法律，为共同的同意接受和承认为是非的标准和裁判他们之间一切纠纷的共同尺度；第二，在自然状态中，缺少一个有权依照既定的法律来裁判一切争执的、知名的和公正的裁判者；第三，在自然状态中，往往缺少权力来支持正确的判决，使它得到有效的执行。”洛克.政府论（下篇）[M].叶启芳，瞿菊农，译.北京：商务印书馆，1996.77-78.

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Abstract： Cultural rights， civil rights and political rights are the basic rights of citizens. The realization of civil rights and political rights needs the government's negative inaction， but the realization of cultural rights requires the positive attitude of government. Since the governmental regulation in cultural industry is one form of the state obligation of achieving the goal of cultural rights， it matches the three levels of obligation： respect， protection and realization. From the perspective of "Internet Plus"， not only does the culture industry face the prospect of transformation and upgrading， there are also challenges in relation to the operational mode， intellectual property protection， and communication and consumption patterns. Therefore， the new form of governmental regulation in cultural industry should show a more general respect， a more comprehensive protection and a more positive realization of the relevant obligations.

Keywords： cultural rights； state obligation； Internet Plus； cultural industry； governmental regulation

责任编辑：萧雅楠