法官辞职的现实障碍及从业限制探讨——兼论经济补偿制度的构建

郝绍彬

法官辞职的现实障碍及从业限制探讨
——兼论经济补偿制度的构建

郝绍彬*

法官辞职受到法外因素限制。合理界定辞职法官的生存权、就业权与社会公共利益,但不能因此对法律共同体间的自由流动设置人为障碍。无论是法官选择坚守或离开,对其个体抉择都应尊重,并与其他行业人才辞职给予同等经济保障。构建辞职法官的从业限制及经济补偿,核心在于提升在职法官的职业保障和职业尊荣,防范“劣币驱逐良币”。建议从制度层面建立从业限制规则,法官辞职时签订从业限制协议,按月支付经济补偿金,保障法官作为社会精英享有较高的社会地位和经济基础。

法官辞职;现实障碍;从业限制;经济补偿

离任法官是指从各级人民法院调离、退休(含提前退休)、辞职、辞退的法官。本论文重点研究司法体制改革背景下的辞职法官从业限制①论文对从业限制与竞业限制未作严格区分。部分学者认为,从业限制适用公务员的离任回避,竞业限制适用公司企业的高管。及经济补偿制度的构建,也涉及调离、退休﹙含提前退休﹚法官的从业限制,还包括与被辞退法官经济补偿比较等内容。

一、法官辞职的现实障碍

法官辞职既是个体择业自主权利,又涉及公众利益。法官辞职属《法官法》明示的重要权利,受到法律保护。法官辞职是实现其择业权的重要方式,法律禁止任何组织或个人的干涉。

(一)法官辞职的调查意向

据2013年发布的统计数据,我国法院实有19.6万余名法官,占四级法院在编干警的58%。其中,5%的法官没有达到法定退休年龄就提前退休或调任其他工作。①陈磊:《法官在流失》,http://www.legaldaily.com.cn/xwzx/content/2013-09/25/ content_4875667.htm,下载日期:2015年6月6日。

离职法官从法院离任后,多数调往党政机关工作,该类型的占比达31.6%,被遴选到上级法院仍在法院从事审判工作的占比为17.5%,选择到企事业单位工作的比例为1.5%,辞职后以律师为职业的仅1.9%。②刘洁:《法官辞职,一个需要冷静面对理性思考的现象》,载《人民法院报》2014年第2期。

全国各地试点法院按照中央深化司法体制改革的总体部署,正有序推进法官职业化、专业化。以上海法院公布的司法改革方案为例,确定法官员额比例上限为39%,这对于没有进入员额的法官是否会考虑辞职转行其他职业有待观察。

近年来,各级法院招录的法官后备人员具备司法职业资格,但较长时期内这些人员只能担任法官助理。如果这部分人员缺乏职业预期,且现行养老保险并轨后丧失体制保障优势,并不排除部分人员会选择从法院离职,从事律师等较高收入职业。

现阶段辞职法官在中基层法院比例不算太高,但辞职呈逐渐增多趋势,对法院管理冲击较大,并受到社会广泛关注。北京市高级人民法院胡昌明法官为探讨司法改革过程如何善待法官,设计了《法官生存状态的调查问卷》,其统计分析较具代表性,特别是反映出的法官离任倾向值得关注。

《法官生存状态的调查问卷》的样本数为2660名,其中35岁以下的1250名,占46.99%;35岁至50岁的1301名,占48.91%;接受调查的中青年法官共计2551名,占全部接受调查法官数的95.90%。法官平均年龄为38岁。

图1 调查样本法官年龄分布

调查问卷显示,接受调查的近六成法官对其工作不够满意。329名法官对其工作较为满意,即具有较高的职业幸福指数,占12.37%;812名法官对当前工作感到一般满意,占30.53%,即职业幸福指数一般;928名法官对其工作不太满意、591名法官表示对其工作很不满意,分别占34.89%、22.22%,这1519名法官没有职业幸福感,占接受调查的近六成法官难以体验职业乐趣。如果不重视对这些缺乏职业幸福感群体法官的心理疏导,强化思想政治工作,那这些法官很容易滋生职业倦怠。

图2 调查样本法官群体工作满意度对比

调查问卷证实,当前法官的职业烦恼多,其中位列前五位的分别为:1625名法官认为工作压力大,占61.09%;1600名法官看不到职业前景,占60.15%; 1484名法官认为个人收入拮据,占55.79%;901名法官反映存在职业倦怠,占33.87%;746名法官担忧身体健康,占28.05%。

调查问卷针对法官离任倾向的调查显示,尽管思考过离职的法官比例高达近六成,但付诸离职准备的不足10%。1526名法官考虑过离开法院,占57.37%;261名法官实际着手离职准备,仅占9.81%;147名法官热心审判事业,占5.53%。①胡昌明:《如何在司法改革中善待法官》,载《人民法院报》2015年第5期。

尽管调查问卷受样本数量限制,并不能完全反映法官的真实处境,但调研反映出的法官焦虑及离职倾向应予重视。法官辞职的主客观原因很多,但涉及法官的职业前景、职级待遇、工作压力、身心健康等与心理预期差距过大,可能成为法官萌生辞职的内在关键性因素。

图3 调查样本法官烦恼前五位

图4 调查样本法官离职准备对比

笔者认为,调查问卷反映出的法官生存状态令人担忧。司法体制改革既要考虑宏观设计,让“审判者裁判,裁判者负责”,也要关注法官作为司法主体的个体感受,强化司法应对,稳步提升职业保障和法官职业尊荣,确保法官安心投入审判事业,创造性地做好法律适用工作,避免自嘲为“司法民工”的尴尬。

(二)法官辞职的现实困境

现行法律尊重和保障法官的择业权,法官辞职与普通公务员辞职并无实质区别。法律对法官辞职规定较为原则,并无直接限制。法官辞职与法院“案多人少”矛盾存在利益冲突,导致法官辞职受到非法律因素的诸多限制。全国各地法院基于现实考量因素,限制法官辞职主要类型如下:

1.执行最低五年服务年限。法院新招录人员按照公务员任职定级办法,没有达到五年服务期不得申请辞职。公招法官后备人员一般有此条款。

2.报销过在职学历教育学费的延长服务期。参加在职学历教育且报销过学费的法官,依约定延长服务期。

3.特定情形延长服务期。担任了法院中层干部、享受了单位集资分房福利、子女入托入学、配偶落户等特殊情形的,延长服务期五年。

4.设定每年最多可调离或辞职人员上限。每年区分院级领导、中层干部、普通法官设置调离或辞职总指标,或某一时期冻结辞职调离申请等。

法外因素限制法官辞职受到社会广泛关注,反对者认为是法院故意刁难,治标不治本;支持者则认为,法院无奈之举实属不得已,毕竟法官个性化需求还得让步于公共利益;对于享受过法院特殊福利、承诺延长服务期的法官,无论出于捍卫公共利益或是恪守契约精神,延长服务期的约定都应当遵守。①刘勋:《法院并非刻意刁难》,载《法制日报》2015年第7期。

(三)辞职法官经济补偿缺失

1.被辞退法官有辞退费。被解雇的法官按照辞退公职人员办法,以被辞退前1个月的基本工资为基准,可按其工作年限领取相应的辞退费,且最少可以领取3个月辞退费,最多不超过24个月。

2.法官辞职无辞职费。法官辞职后不再享受公职时的相关政治、社会、经济待遇。法官辞职没有辞职费,被辞退人员高于主动辞职人员的经济待遇不够公平。毕竟辞职属法官的法定权利,系主动行为,辞退系因违反规章制度等受到的行政处分,属被动行为。辞职法官选择辞职而不愿意被辞退多领取辞退费,内在动机是能够获得律师执业证书。故意犯罪被刑事处罚或被开除处理过,均属《律师法》明令禁止颁证情形。辞职法官若选择从事非律师的其他职业,就没有此类后顾之忧。

被辞退法官可以领取辞退费与辞职法官没有辞职费的制度设计具有其历史局限性,其政策导向没有体现公平正义价值观和奖优罚劣原则。法官选择离开的抉择应予尊重,并与其他行业人才辞职给予同等经济保障。

法官辞职受到各种法外因素的现实限制,对辞职法官的择业权造成损害,且作为被管理对象难以得到救济。应当理性看待法官辞职属正常的法律职业流动。笔者认为,法官队伍需要不断充实引进高素质人才,也要尊重现职法官的择业自主权,并宽容对待辞职法官的正常流动。应当合理界定辞职法官的生存权、就业权与社会公共利益,但不能因此对法律共同体间的自由流动设置人为障碍。同时,法官职业化需要以高素质法官为基础,法官辞职现象也为法院队伍管理提出了严峻挑战,并倒逼队伍管理方式创新,倒逼司法保障改革,促使各级法院采取针对性措施,积极主动用事业、待遇、感情挽留法官。

二、冲突:辞职法官从业限制的虚实

辞职法官从业限制在《法官法》《公务员法》都有原则性规定,但落实离职法官从业限制存在发现难、查处难等问题,建议从宣传从业限制规定、推行从业限制承诺、落实从业限制跟踪、行政处罚违规行为等环节入手,让规定落地生长、执行到位。

(一)从业限制的具体规定

1.辞职法官的一般从业限制。离职回避主要是防范原有工作职权在离任后可能产生的利益冲突。根据《法官法》《公务员法》及《公务员辞去公职规定》之相关规定,担任领导成员的法官在离职3年内为从业限制期,普通法官在离职两年内为从业限制期。从业限制的根本目的在于维护公务活动的廉洁性,禁止辞职法官到关联企业任职或从事相关营利活动。遵守这些从业限制的实质,就是防止辞职法官离职后权力寻租,确保司法廉洁性免受合理怀疑。

违反从业限制规定,原任职法院同级的公务员主管部门有权责令辞职法官限期改正。违规行为逾期未作改正的,公务员主管部门移送工商行政管理部门,由其作出没收违法所得、责令接收单位清退人员等处理。工商部门还可以根据违规的具体情况责罚接收单位,处罚标准为违法所得1倍以上、5倍以下。

2.辞职法官的特殊从业限制。公务回避、亲属回避、地域回避的本质是在职公务回避,法官辞职从业限制的实质是离职公务回避。

《法官法》第17条规定,辞职法官离任后两年为从业限制期,禁止以律师身份向当事人提供法律服务,并在原任职法院终身禁业。最高人民法院高度重视在职、离任回避维护司法公正的重要功能,以司法解释作出详细规定,辞职法官必须严格落实离任公务回避。同时,法院其他工作人员辞职离任,都必须无条件参照适用离任公务回避,与辞职法官一样执行从业限制规定。

《律师法》第47条规定,司法行政机关对辞职法官在离任两年内违规提供法律服务的,区分情节轻重,分别予以警告、罚款、没收违法所得、3个月以下停业等处罚。

《法官法》《律师法》对法官转任律师规定了从业限制,而对律师转任法官并无直接限制性规定。法律职业共同体间的正常流动,必然伴随着入职实习期、法律职业转换认证等实际问题的规范化、制度化,并在实践磨合过程中不断加以完善,确保法律职业共同体间合理流动的“旋转门”常态开启。

维护司法公正提升司法权威,对离任法官和法院其他工作人员等政法编制人员实行离职从业限制具有合理性。有的法院把聘用人员都纳入从业限制对象,认为这些人员曾经受托从事公务,熟悉法院工作流程,与办案法官曾有工作关系,禁止其到曾聘用过的法院开展法律服务,以制度防止当事人可能对司法公正产生的合理怀疑。基于司法廉洁的要求,把从业限制扩展至聘用人员,目前限于实践探索之中,尚无直接的法律依据可遵循。

(二)遵守从业限制的正当性

研究从业限制的发展历史表明,中国的从业限制正经历着从公司法及商业秘密规范向劳动法规范的急剧转变,同等保护财产权与自由权向同等保护劳动权与财产权的重大转变,以及从私法向社会法的根本转变。①兰金莹:《中国离职竞业禁止法律制度的理论反思》,吉林大学2012年硕士学位论文第8页。辞职法官遵守从业限制规定,应当是公务人员离职回避的组成部分之一,并与公众对司法廉洁的关注息息相关,具有法律上的正当性。

1.权利与义务对等。法官职业是公民个体作为通过劳动实现生存保障的就业途径之一,从本质上看也是公民劳动权的实现,属于社会主义事业建设的劳动者。从业限制主要影响劳动者的自主择业权,且作为被管理对象所受到的损害难以得到救济。离职者按照约定遵守从业限制,劳动收益必然因此受到直接影响,对劳动者取得劳动报酬权利甚至对基本生存权造成减损。②阿梅娜·阿布力米提、丁洁:《劳动者离职义务合理性的法理思考》,载《法制与社会》2014年第4期。作为劳动者既有择业自由权利,也应按照诚信原则遵守离职从业限制协议,履行其从业禁止义务,是对原用人单位忠实义务持续存在的基础。③焦桂芳:《离职竞业禁止法律制度研究》,西南政法大学2011年法学硕士论文第4页。从业限制是忠实义务在辞职后一定期限的具体化。

2.合理限制与市场竞争兼顾。劳动力的优化配置,有利于最大限度地实现自由竞争。如果把劳动力等人力资源限制在一定范围内,必定造成知识、思想以及技术、创意的呆板化。只讲竞争,不设置从业禁止制度,必然导致劳动力无序流动,恶性竞争损害公众利益。④阿梅娜·阿布力米提、丁洁:《劳动者离职义务合理性的法理思考》,载《法制与社会》2014年第4期。应当把合理限制择业与充分的市场竞争统筹起来,自由与秩序的平衡就是实行合理限制竞争,遵守从业限制是合理限制竞争的基础。

3.生存权与择业权平衡。生存发展权系宪法保护的基本权利,对从业限制实行经济补偿的主要价值就是维护劳动者生存权。“体面生活”属生存权价值内核。用人单位限制劳动者自由择业,如影响其生存或体面生活,则有义务保证劳动者的生存权。①李雄、刘山川:《员工离职后竞业限制协议的深度解析——兼评最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)>》,载《经济法论坛》2014年第1期。劳动者履行了从业限制义务,就有权获得适当的经济补偿,确保不因遵守从业限制过度损害其经济利益,实质是以从业限制的代价适当让度择业权。

(三)从业限制监督查处难

离职法官必须遵守的从业限制,在限制期两年内不得以律师身份从事法律服务,并在原任职法院终身禁业,此类从业限制规定在基层总体上得到了较好执行。从业限制规定涉及面广,且缺乏有效宣传,多数普通公众对此并不知晓,导致除律师从业限制以外的其他违规行为很少被人举报,主管部门发现线索难,实际查处的违规行为更少。

三、辞职法官经济补偿的制度构建

辞职法官在从业限制期内须遵守从业限制义务,也应当有权享有相应的权利。探索建立经济补偿可以作为辞职法官履行从业限制义务的对价,并把支付从业限制经济补偿纳入协议成为原任职法院的约定义务,实现权利义务的总体对等。

(一)完善对辞职法官的从业限制监督

针对离职法官从业限制存在的发现难、查处难问题,笔者建议从四个环节着手加以完善:

1.宣传从业限制规定。辞职法官离任后两年为从业限制期,法律禁止其担任执业律师,并在原任职法院终身禁业。应当向社会公众广泛宣传对辞职法官的从业限制规定,促使辞职法官依法守规,并便于公众开展监督和有关行政部门接受公众举报。

2.推行从业限制承诺。拟辞职法官在辞职时应向所任职法院签订书面承诺书,遵守从业限制规定。与辞职法官签订从业限制承诺书,也是原任职法院监督辞职法官遵守从业限制义务的具体措施。行政机关查处辞职法官违规行为不仅有法律依据,依据承诺惩处不诚信行为更具说服力。

3.实行从业限制跟踪。公务员主管部门根据辞职法官的社保关系跟踪其就业去向,从就业单位性质对是否违反从业限制作出初步识别,并在其公务网站开通热线电话或邮箱,接受辞职法官的原任职法院、主管部门或律师协会、公民对违反从业限制行为的举报。

4.行政处罚违规行为。公务员主管部门负责受理举报和调查核实。违反从业限制被查证属实的,责令其在规定时间内改正。限期没有实施有效整改的,公务员主管部门将线索移送工商行政管理部门依法处置。工商部门可对违法所得予以没收,还可对接收单位责令清退人员和对接收单位处以行政罚款。①郝绍彬:《离职公务员竞业限制为何难落实》,载《人民法院报》2015年第2期。

笔者认为,既然法律规定了辞职法官必须在从业限制期内遵守从业限制规定,那作为行政主管部门的监督之虚则实属不作为。建议加强对离职法官从业限制的调查研究,采取措施落实宣传、承诺、跟踪、处罚等关键环节,监督之实才可能真正落地生长,收到法律设计的预期防范效果。

(二)从业限制的义务来源

用人单位与劳动者解除劳动合同后,约定从业限制的条款生效,并对当事人双方产生法律约束力。其来源主要有两个方面:

1.从业限制源于法定义务。公司的董事、经理是历史上最早被限制择业自由的对象,主要是防止其利用在公司形成的特殊地位和影响力损害公司利益。

针对董事、经理、股东、合伙人等特殊利益主体,《公司法》第149条、《合伙企业法》第30条、《个人独资企业法》第20条分别规定了从业限制义务,即通常情况下,禁止特殊利益主体利用职务便利,从事同类业务交易或展开业务竞争,以及擅自同经营企业、合伙企业订立合同或者进行交易等,防止可能滋生的利益冲突。

严重违反从业限制牟利可能面临刑事处罚。现行《刑法》第165条专门针对国企董事、经理利用职务便利作了规制,严格禁止其违规经营与任职公司、企业营业混同。违规获取非法利益数额巨大的,依法追究刑事责任,以严厉的刑事制裁措施,防范董事经理滥用职权损害国家利益的行为。

2.从业限制源于约定义务。《劳动合同法》总结从业限制的实践经验,规范了从业限制的范围、期限、对象和经济补偿,发挥了法律的规范、促进、保障和指引功能。

《劳动合同法》第23条规定,用人单位依约定按月支付经济补偿。反之,违反从业限制被查证属实的,劳动者也须依约支付违约金。该法第24条还明确,从业限制的对象包括企业的高管、技术人员及其他负有保密义务人员。

《劳动合同法》针对劳动者的从业限制经济补偿规则,适用对象以企业高管和保密技术人员为主,一般均有协议为依据。辞职法官按照现行法律确立的从业限制应当理解为遵守法定义务,该法定义务能否转化为与原任职法院的约定义务而参照适用经济补偿,值得理论实务界对此展开专门研究。

(三)辞职法官遵守从业限制构建经济补偿的合理性

1.法律权利与法律义务的对等。国家建立健全与经济社会发展相适应的社会保障。市场经济以法治为基础,将不断健全完善社会保障体系,以法律保障社会基本权的实现。①郑贤君:《权利义务相一致原理的宪法释义——以社会基本权为例》,http://article. chinalawinfo.com/Article Html/Article_57907.shtml,下载日期:2015年7月12日。法律权利和法律义务既对立又统一,要求辞职法官遵守从业限制的义务,原任职法院就有必要与辞职法官签订从业限制协议,明确经济补偿标准和期限,以此体现法律权利与法律义务的实际对等。

2.经济补偿是从业限制的对价。履行了从业限制义务,辞职法官就有权获得适当的经济补偿。律师、法官同属法律共同体具有共通性,法官辞职后选择律师职业是合理通道之一。单方面强调限制择业自由权,而不能从法律上对辞职法官作适当的经济补偿,以法律规定之名损害辞职法官的生存发展权难以彰显公平正义。2013年2月1日,《审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》[以下简称《劳动争议司法解释(四)》]施行,明确用人单位可以每月按时支付给劳动者履行了从业限制的经济补偿金,补偿的具体标准为劳动者离任前12个月平均工资的30%。有从业限制约定,自然当有经济补偿作为部分让度择业权的对价。辞职法官遵守了从业限制义务,参照适用经济补偿理所应当。

3.支付从业限制经济补偿系将法定义务转换为约定义务。从业限制条款并不当然生效,劳动者离任后该条款才会附条件地发生法律效力。《劳动争议司法解释(四)》规定,劳动原任职法院支付经济补偿者依约定履行了从业限制,请求用人单位支付经济补偿于法有据。现行法律要求辞职法官遵守从业限制的法定义务,经原任职法院与辞职签订从业限制协议,实质上就是将该法定义务转化为约定义务,辞职法官履行从业限制与获得适当的经济补偿相协调,实现权利义务相统一。

(四)鼓励创业政策的有益借鉴

法律对机关公职人员辞职没有规定优惠政策。在鼓励全民创业的浪潮中,一些地方政府对支持创业作出了有益探索,特别是激励科研院所等事业单位科技人员的政策导向,极具借鉴价值。

2013年7月,安徽省出台鼓励公务员退休创业规定,凡30年工龄,或距退休不到5年且工龄20年以上的,审批后可提前退休创业。

2014年4月,河北保定支持停薪创业,公务员可保留5年身份不变,晋升工资及评定职称不变,5年内仍可回原单位安排工作。

2015年4月,国务院下发激励就业创业意见,支持技术人员发挥特长离岗创业,允许创业者在原任职单位保留人事关系3年不变。①《关于公务员辞职“下海”,这些地方的政策竟是这样的》,载2015年5月13日人民日报微信公众号,http://view.inews.qq.com/a/20150513A003XK00,下载日期:2015年6月23日。

综上所述,现行法律制度对公务员或企业事业单位人员提出辞职的,都没有经济补偿的立法先例,《劳动合同法》等对从业限制有经济补偿的原则规定,以及对辞退人员设置了辞退费等补偿办法。故应当从理论上把握从《公司法》到《劳动合同法》的从业限制变迁规律,区分从业限制的义务来源,以论证辞职法官从业限制实行经济补偿的合理性。

(五)辞职法官从业限制期内经济补偿的制度构建

现行法律法规对离职法官的从业限制,按照其立法原意应理解为一项法定义务,即离职法官在两年的从业限制期内不得担任律师执业,且终身在原任职法院禁业。辞职法官既然必须履行法律规定的从业限制义务,也应当享有与之相适应的权利,实现权利与义务的对等,即合理确定从业限制期间的经济补偿。笔者认为,由于法官职业的特殊性,就法官辞职后以法律的方式实行从业限制期内经济补偿,还有较长的探索历程。为维护辞职法官的平等就业权,建议最高人民法院以规范性文件的方式,建立在从业限制期内对辞职法官实行经济补偿制度,这样不仅体现国家对辞职法官的生存保障,也是对辞职法官对审判事业所作贡献的认同。该项制度暂无他山之石可鉴,笔者愿抛砖引玉,期待更多专家学者共同探讨。

1.签订离职从业限制协议。事后保护向事前、事中保护拓展,法定义务向约定义务转化,这是当前从业限制的发展趋势。②兰金莹:《中国离职竞业禁止法律制度的理论反思》,吉林大学2012年硕士学位论文第8页。构建从业限制经济补偿制度,签订从业限制协议是关键环节,即把法定义务转化为约定义务,明确具体的补偿标准。探索建立限制期内实行经济补偿,以协议直接明确双方的权利义务,有利于原任职法院监督辞职法官是否遵守了从业限制规定,也便于公务员管理部门依法查处违规行为,并接受有关单位或公民的举报。同理,如果法院要求聘用人员遵守从业限制规定,在发布招聘公告及签订招聘合同时,就应当将从业限制作为合同内容之一加以重点提醒,并明确约定经济补偿的数额和期限。

2.从业限制对象的界定。对辞职法官群体来说,主要是从事律师职业需要遵守从业限制规定,对于到其他党政机关、企业事业单位工作或创业,只要不做兼职律师和从事代理业务,并不会直接损害司法公正。故从业限制的对象主要界定为离任后从事律师的辞职法官,从事非律师职业的其他人员不宜纳入从业限制的监督重点。适当区分、有的放矢地对辞职法官落实从业限制,既可以节约经济补偿的支出,又能保证监督执行的针对性。

3.从业限制期限的界定。《公务员法》和《法官法》规定的从业限制期为领导干部3年,普通干部两年。故对辞职法官仍应按照此标准执行,但按照《法官法》《律师法》的特别规定,限制从事律师执业时间仍为两年。作为辞职法官担任律师的从业限制,《法官法》《律师法》规定在原任职法院系终身禁业,建议从业限制期改为5年较为合理。离任5年后,辞职法官的影响力微乎其微。如果从业限制期内查实辞职法官搞隐性代理,则可以由司法行政机关作出终身禁业的行政处罚。

4.从业限制的补偿标准。《劳动合同法》对从业限制经济补偿并无直接规定。2006年3月公布的《劳动合同法(草案)》,建议用人单位支付劳动者的从业限制补偿金不少于在该用人单位的年工资收入,但该建议条款并未成为正式法律条文。尽管离职法官择业受到限制,但仍然可以在从业限制范围以外就业,并获取相应的经济收入,如果仍从原任职法院获得原来的年工资,就有过度保护之嫌。

目前给予从业限制经济补偿的标准,《劳动争议司法解释(四)》所确立的规则最有操作性,即原任职法院可以每月按时支付给辞职法官以从业限制的经济补偿,补偿的具体标准为辞职法官离任前12个月平均工资的30%,在从业限制期的两年内实行按月支付。参照合理标准对辞职法官从业限制期作适当经济补偿,基本可以确保其生活水平。给遵守了从业限制的辞职法官支付经济补偿,保证其生活水准不至于降低,有利于维护辞职法官的生存权。①肖文达、李闯:《<劳动合同法>上有关竞业限制问题的探讨》,载《前沿》2014年第11期。

5.违反从业限制协议的处理。有损害必有救济。《劳动争议司法解释(四)》明确,签订从业限制协议后,用人单位没有支付经济补偿时间达到3个月,劳动者有权请求解除限制协议。辞职法官与原任职法院签订从业限制协议3个月后,仍没有按照约定支付经济补偿,则辞职法官有权请求解除原有的从业限制约定。反之,辞职法官违反从业限制协议,应参照《劳动争议司法解释(四)》第10条的违约规则,向原任职法院支付违约金,并按照约定继续履行从业限制义务。

结 语

针对当前法官、律师等法律职业共同体间职业转换缺乏制度性保障机制,人为设置程序繁多,法官辞职当律师较多、从业限制权利义务不对等现象,应当积极探索对离职法官从业限制及经济补偿的顶层设计和制度安排,畅通适合国情的法律职业共同体间职业自由转换的“旋转门”,保障优秀法律人才的自由流动。

*作者系重庆市第五中级人民法院法官。