知识产权侵权诉讼的证据收集问题探析

曹纪庚 李军灵

内容摘要：在知识产权侵权诉讼中，证据收集的好坏往往决定了当事人能否赢得一场诉讼，同时也决定了法律能否最大程度的维护当事人的利益，实现程序正义和实体正义。本文主要通过分析知识产权侵权诉讼证据的意义以及证据收集的现状，提出完善我国知识产权侵权诉讼证据收集的几点建议，希望可以为我国知识产权侵权诉讼证据收集制度的完善提供一些理论上的参考。

关键词：知识产权 侵权诉讼 证据收集

加入WTO之后，国内对知识产权的保护越来越关注，国家对于知识产权的纠纷以及保护知识产权权利人的权利越来越重视。关注是实现公平正义的基础，但是如何将这种理念运用到实践当中，是需要研究的一项课题。

一、知识产权侵权诉讼证据收集的意义

（一）知识产权侵权诉讼证据收集的重要性

“以事实为根据，以法律为准绳”是任何一位法官在判定案件时所需要遵守的最基本原则。从这句话中可以清晰地看出，在一个案件的审判中，事实和法律是最为重要的两个部分。事实是一个法官据以做出裁判的基础，只有在充分了解所有事实的基础上，才能寻找相关的法律用以定案。要了解一个案件的事实，法官不会自己去调查，需要当事人以及当事人的委托代理人对案件的事实进行调查，然后提出相关的证据，双方当事人（也可能是第三方当事人）进行举证、质证。法官再根据举证、质证的结果，运用自由心证认定案件事实。所以如何收集证据以及如何证明证据的证明力是维护当事人合法权益的基础，也是法官认定案件事实是否构成侵权的基础。

在知识产权诉讼中取得充分、有效证据是胜诉的关键。知识产权是人们基于智力成果而依法享有的一种民事权利，包括专利权、商标权、著作权和商业秘密等。知识产权侵权诉讼是指知识产权的权利人对侵犯自己知识产品的行为人所提起的一种民事诉讼。作为专利权人，商标权人和著作权人其提起侵权诉讼的目的是制止侵犯自己知识产品的行为，维护自己的民事权利，所以其有义务提供证据证明自己的权利正遭受侵犯。因此在知识产权侵权诉讼中，证据居于核心地位，起到切实维护知识产权权利人合法权益的作用。权利人对侵权证据收集的是否全面、准确、充分，直接关系到法院最终的事实认定和裁判结果，是认定是否构成侵权和计算损失赔偿的主要依据，在整个侵权诉讼中处于核心的环节。

（二）知识产权侵权诉讼证据收集的特殊性

与其他的侵权诉讼的证据收集不同，知识产权侵权证据收集主要有两点特殊：一是保护相关证据可采用“双轨制”。此处所谓的“双轨制”是指对知识产权的侵权行为，既可以向有关部门举报，也就是利用行政部门的管理来达到收集证据，停止侵害的结果。权利人也可以直接向法院提起诉讼，要求法院作出判决。但是这种处理方式往往也是迫不得已的一种处理方式；二是知识产权客体的特殊性。知识产权是一种意识，它具有非物质性的特征。但是知识产权会通过一定的媒介表现出来，比如光盘、书籍或者计算机等。要想认定侵权人存在侵权行为，就必须通过控制这些侵权物品来实现，这会增加证据收集的难度，需要被侵权人具有很高的控制能力以及信息掌握能力。因为侵权物品是由侵权人所掌控的，侵权方式、侵权规模也由侵权人决定，除此之外，知识产权还具有专业性和隐蔽性的特征，如果要认定一项行为或某个物体为侵权行为的载体，需要具有专业知识背景的人一同进行证据的收集，实务中就经常发生因为没有专业人员陪同，造成计算机软件侵权无法认定的情况发生。[1]

二、我国知识产权侵权诉讼证据的收集现状

（一）立法方面

从理论上来说，因为知识产权证据收集具有特殊性，所以应进行单独专门的立法，但是在我国的立法实践中，虽然我国已经颁布了《民事诉讼法》，并且多次对其进行修改，最后一次修改时间为2014年，但是《民事诉讼法》不管如何修改始终都得不到实务界人士的满意，归根到底在于其过于抽象性，不具有实际操作性。《民事诉讼法》中对证据收集的规定更是少之又少，如当事人收集证据的权利，仅仅是规定了当事人有进行收集证据的权利这样一个原则性的规定，对于证据收集的方式以及对当事人收集证据的保障方面却没有进行任何相关的规定。我国至今都没有出台专门的《民事证据法》，也没有专门的《知识产权法》，虽然已经颁布了《著作权法》等具体的知识产权法，但是这些法律都是管理性规定，并没有对证据的收集提到只言片语。所以，知识产权证据收集面临着很大的压力。

（二）实务方面

实务中主要存在的是证据保全问题。前面提到，我国法律对申请诉前证据保全的规定过于笼统，不具有实际可操作性，法官的自由裁量权很大。而且在实践中，法院的诉前证据保全还存在被滥用的情形以及执行不当的情况。是否决定诉前证据保全，以及证据保全申请的条件各地在具体操作中的规定不一，有些地方要求高，有些地方要求低，甚至达到了滥用的程度，只要申请人提出申请，即使不具备初步证据，法院也会同意。知识产权具有很高的专业性，所以在保全的方式上也需要根据不同的侵权方式以及侵权客体做出不同的执行方式。[2]但是法官往往不具备这种专业性，而法律也没有进行专门的规定。所以执行人员在执行的时候因为也不具备相应的专业能力，采取错误的执行方式，结果没有起到保全的效果。因为法院诉前证据保全实践操作的效果并不好，尤其是在一些高要求的地方，所以很多申请人为了能够及时的进行证据保全，多采用公证保全，即申请人向公证机关提出申请进行诉前证据保全。

三、知识产权侵权诉讼的取证范围和取证方法

（一）取证范围

根据不同的主体，取证的范围也是不同的。对被侵权人来说，首先要证明侵权客体的权属问题，也就是说被侵权人对侵权客体不但有所有权，而且所有权是有效的。因为有些知识产权的获得不遵循占有即所有的原则，而是需要某些行政管理部门予以确认、授权。而且不同国家对于知识产权的获得标准也不相同，所以他国的知识产权在本国并不必然具有效力。除此之外，被侵权人还需要提供侵权证据以及损害赔偿的证据。[3]知识产权的赔偿额是根据侵权人因为侵权行为获得的收益或者被侵权人因为侵权行为造成的损失确定的。从被控侵权人的角度来说，被控侵权如果想要证明自己没有侵权就需要针对被侵权人提出的证据提供反面证据，例如证明被侵权人对知识产权不具有所有权，或者所有权是无效的。在侵权证据上，也可以对证据的瑕疵、证明力等提出质疑。

（二）取证方法

结合我国的法律法规以及实务，目前在我国进行证据收集的方法主要有四种。一是当事人及其代理律师进行取证。因为知识产权的专业性很强，所以如果由当事人自行取证对于取证方向以及取证方法的运用可能存在不足，所以由律师进行取证一般来说会比当事人取证更好。二是申请公证机关或者法院对证据采取诉前保全措施。经过公证机关公证过的证据，法院应当确认其效力，除非有相反的证据证明该证据存在不实。三是申请法院调查收集证据。对于一些当事人无法收集的证据。当事人或者委托代理人可以申请法院调查取证。这种情况一般存在于对方当事人的干扰或行政机关对一些证据进行保密管理的情况。四是申请有关行政机关调查取证。前面提到如果申请公证机关进行诉前证据保全，对方当事人往往会采取消极抵抗的态度，对证据的收集不利。而如果申请法院进行诉前证据保全，法院不一定能够及时同意。所以如果申请由有管理权限的行政机关进行行政管理，往往可以起到及时有效的收集证据的效力。

四、完善我国知识产权侵权诉讼证据的收集

（一）保障当事人收集证据的权利得以充分实现

受制于客观现实，我国公民的法律意识并没有达到人人懂法的地步，事实上，在我国大部分公民都不懂得每一个公民都有协助法院发现事实真相，即提供真实完整证据的义务，这对当事人及委托代理律师进行证据调查收集造成了很大障碍。所以法律法规应规定每个公民都有帮助法院发现事实的义务，对于自己知道的、与查清案件事实有关的内容必须如实回答。

（二）在证据收集方面应加强法官释明

“法官中心主义”和“当事人主义”一直以来都是法律界争论不休的问题，由于国情以及采取的体制不同，英美法系更倾向于“当事人主义”，而我国则是采取了一种折中的方式，即既不是“法官中心主义”也不是“当事人主义”，而是将两者进行结合，法官与当事人都有为了保证实体正义积极参加庭审的权利与义务。所以，在证据收集方面就不仅仅是当事人及其代理人的事情，同时也是法官的工作。尤其是对于知识产权来说，权利客体的专业性很强，当事人以及代理人在收集证据的过程中并不一定能够充分、完整地进行证据的调查与提交。当在进行庭前证据交换或者庭审的过程中，法官发现当事人提供的证据并不能有效地证明自己的主张或者证据收集的方向有误，法官应行使自己的释明权。

（三）完善证据保全制度

证据保全包括诉前证据保全和公证证据保全。诉前证据保全主要包括四种，即当事人诉前证据保全、公证机关及法院诉前证据保全、法院依职权调查取证和行政机关证据保全。诉前能不能有效地进行证据保全对被侵权人能否证明自己的权利是否受到侵害以及赔偿额的确定都具有非常重要的意义。所以完善诉前证据保全制度是非常重要的。[4]本文认为在四种证据保全措施中，应尽快完善法院诉前证据保全制度，一来是法院诉前证据保全最具有权威性，可执行性高，二来是我国法院诉前证据保全制度确实存在很大的漏洞。公证证据保全在减轻诉讼当事人的诉讼负担以及降低成本上有很大的优势，所以也应尽可能完善公证证据保全制度。

（四）科学使用鉴定技术

知识产权高度专业性的特征决定了即使是一名有经验的法官，在对当事人提交的证据进行质证后也不一定能够达到心证的程度，所以需要由专业人员通过专业技术对相关证据进行收集。但是，法官请有关专家进行技术鉴定时，不可以采用私下咨询或者以召开研讨会的形式进行，因为这样就剥夺了当事人对证据质证的权利，不符合程序正义。所以正确的做法应该是请专业人员出庭作证，对于自己收集证据的过程予以陈述，然后由当事人双方向专家提出问题，进行质证。[5]如果专家提供的证据在经过当事人质证后存在疑问，应予以排除，不能作为定案证据。

（五）合理规范陷阱取证行为

所谓的陷阱取证就是侵权人的侵权行为是由于被侵权人的行为或者第三人的行为诱发的，尤其是在被侵权人进行取证的过程中诱发的侵权故意。判别侵权人的侵权故意是在被侵权人进行举证之前产生的还是举证期间诱发的非常重要，因为诱发型的取证方式是为社会道德所不容的。但是在这里我们要想判定侵权人的侵权故意是在什么时候产生往往是很困难的，所以需要被侵权人提供更为充分的证据来证明侵权故意在取证之前就存在。同时，如果侵权人想要证明是诱发侵权，也需要提供充分的证据来证明。

综上，证据的收集是非常困难的，不管对于什么诉讼来说都是如此。但是因为知识产权侵权客体的特殊性导致知识产权侵权证据的收集更难。当事人想要证明自己的权利受到侵害已经很不容易，同时如果想要获得足够的赔偿，还需要证明自己受到的损失额或者侵权人因为侵权行为获得的利益。因为侵权行为的起算点以及侵权行为的范围并不容易为被侵权人所掌握，侵权客体容易被毁损，证据就会丢失，所以被侵权人可能无法收集到充分的证据。同时，完善证据收集制度不仅仅是为了保护被侵权人的利益，也是为了更好地保护侵权人的利益，如果侵权人的侵权行为是取证行为诱发的，那么对侵权人按照一般的侵权来处理就不合适。

注释：

[1]参见蒋佳川、马洪伟：《我国知识产权侵权纠纷取证方式研究》，载《湖北警官学院学报》2012年第9期。

[2]参见黄山：《论我国海关处理知识产权侵权案件制度的完善》，载《科教文汇》2008年第1期。

[3]参见陶建国、时阳：《泰国知识产权侵权纠纷解决制度及启示》，载《保定学院学报》2013年第3期。

[4]参见江波、张金平：《知识产权司法鉴定相关问题研究》，载《科技与法律》2009年第5期。

[5]参见谢宁：《知识产权侵权保全证据公证的难点与对策》，载《中国公证》2007年第4期。