浅论刑事立案初查

刘译矾

摘 要：

由于刑事立案初查制度尚未在刑事诉讼法中得以肯定且规定不明，初查在实践中遇到合法性存疑、初查措施的强制性存疑以及初查证据的证明力存疑等多重障碍。通观我国的立法与实践，初查具有准侦查行为的性质。我国应当通过降低立案审查标准、认初查合法化、确定初查证据附条件的证据能力等方式来解决实践中存在的问题。

关键词：侦查权;刑事立案初查;初查证据

中图分类号： D914    文献标志码： A     文章编号：16720539（2016）01001305

一、引 言

刑事立案初查，又称刑事立案前的审查，是指检察机关及公安机关在接收相关案件材料或者线索时，为了确定案件是否符合刑事诉讼法规定的立案条件而进行的初步调查活动。刑事立案初查最早源于1985年1月召开的第二次全国检察机关信访工作会议中“信访部门比较适合先对部分控告、申诉案件做立案前的审查，以给自侦部门提供准确性更高的线索”。随后，该制度先后经检察机关在职务犯罪侦查以及公安部门在经济犯罪侦查实践中不断得以发展，并由《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（下称“《高检规则（试行）》”），《公安机关办理刑事案件程序规定》（下称“《公安部规定》”）等相关规则确立为一般性的程序设计。刑事立案初查对于提高立案质量，限制公权力机关随意启动侦查权，尊重和保障公民的人身、财产权利，进一步提高司法资源的利用效率具有重要的意义。但刑事立案初查制度尚未在刑事诉讼法中得以肯定且规定不明，侦查机关深受政府机关绩效评估机制的影响，在实践中，侦查活动存在大量“不破不立”、“先破后立”、“以初查代侦查”的现象[1]，初查行为则因缺乏法律上的依据而难以得到有效的监督和制约，以及在初查阶段取得证据的证据能力认定在审判中存在不同做法的问题。基于以上立法和实践的双重障碍，有学者指出，我国应当借鉴域外相关司法经验，将我国侦查程序的启动模式由程序性启动模式转变为随机性启动模式[2]，废除初查制度[3]或者取消刑事立案的独立性[4]，笔者对其中的某些观点表示赞成，也认为其应当是我国未来刑事诉讼制度的发展趋势，但同时笔者也认为，完善的刑事诉讼制度的形成并非一蹴而就，对现有的刑事诉讼制度进行稳步改革以实现诉讼制度的逐渐完善将是一条更加符合我国国情的路径。基于此，笔者立足我国立法和司法实践，在厘清刑事立案初查行为性质的基础上，探讨如何对我国的立案审查制度进行改革、如何认定初查阶段取得证据的证据能力等，以期解决立案初查制度在立法和实践中的障碍。

二、初查概述

（一）刑事立案初查制度的相关规定

刑事立案初查自1985年1月在第二次全国检察机关信访工作会议中出现以来，最高人民检察院曾先后六次在工作意见或者内部规定中对初查程序予以规定，2012年，《高检规则（试行）》第八章以一节的形式对初查制度进行了较为详细的规定;而2012年《公安部规定》第171条也首次对“初查”做出权威的规定。但初查在我国历次刑事诉讼法中并没有明确表达，与之有关联的是现行《刑事诉讼法》第一百一十条（1）所规定的公检法三机关对其接收的案件材料应迅速进行“审查”。

根据现有的规范文本，初查制度主要包括以下几个方面的内容：第一，从主体来看，初查由侦查部门负责;第二，从启动的程序来看，初查的启动需要经过检察长或检察委员会、办案部门负责人的批准;第三，从内容来看，初查的手段限于询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施;第四，从对象来看，初查是对举报、控告线索或材料进行审查和调查;第五，从目的来看，初查是立案的准备工作，其是通过一系列的调查活动，判断是否有证据证明有犯罪事实且需承担刑事责任的立案标准，进而决定是否立案。

（二）刑事立案初查的意义

从实践上看，初查赋予了侦查机关判断举报、控告材料是否符合立案标准的手段，有利于审慎立案，提高司法资源的利用效率。我国现行刑诉法对立案确立了较高的条件——有犯罪事实（事实要件）且需追究刑事责任（法律要件），简单的“审查”书面材料或者相关线索显然难以判断条件成立与否。通过立案前的不限制公民人身、财产的初查将不实的材料或诬告、错告等情形排除之外，在一定程度上有助于审慎立案。例如，河南省检察机关1991年的立案数占初查数的61.09%，2012年的立案数占初查数的54.96%，初查的过滤、分流功能，减少了检察机关的立案数量，在一定程度上也提高了司法资源的利用效率。

从理论上看，刑诉法作为“小宪法”，理应贯彻限制公权力的宪政精神。根据我国现行刑事诉讼制度，立案是刑事诉讼的起点，案件只有经过公安机关或人民检察院作出立案决定，侦查行为才告正式开始。在现行的法律和政治体制下，公民一旦被侦查机关立案，其人身与财产等诸多权利将受到限制，这对每一个承担立案后果的个体而言十分严重，即使案件后来被撤销，这种不利后果也将无法弥补。因此，通过初查，可以有效地保障公民的合法权利免受公权力的肆意启动而遭受侵犯。

三、初查制度现状

（一）合法性地位存疑

从公权力的角度看，有学者指出，在法治视域里对于权力专门强调“法无明文规定不可为”，而初查行为具有国家权力的属性，检察院和公安机关所享有的初查权并非来源于现行刑诉法的直接规定，而是基于两机关的内部规则，其权力来源的合法性存在不足[5];从实践的具体情况来看，刑诉法规定的“审查”与“初查”的措施也存在较大的差别，“审查”仅仅是对报案、控告和自首的材料进行的形式审查，而初查的措施却包括不限制被调查对象人身、财产权利的措施，初查的措施显然广于简单的审查，故其在内容范围上有超越法律之嫌。基于权力来源和权力范围上的法律规定不明，初查在合法性地位上存疑。

（二）初查措施的强制性存疑

虽然检察机关和公安机关的规则中明确规定初查是不限制被查对象人身、财产权利的措施，但由于现行规定并没有对初查进行有效的监督和制约，也并没有因可能存在的权利侵害而赋予被调查对象必要的救济权利，在实践中出现了很多大大超出该措施强度、侵犯被查对象人身和财产权利的行为。除此之外，办案机关在政府机关绩效评估机制的压力下，一方面为了保证破案率，另一方面为了规避侦查阶段的规则制约，常常将侦查程序前移，以初查代替侦查。在办案的过程中，“不破不立”、“先破后立”的现象大量存在[3]。这些在实践中出现的乱象也无疑让人们对初查行为本身产生了极大的质疑。

（三）初查证据的证明力存疑

初查获得的用以判断立案材料能否进入审判阶段成为认定案件事实的证据，这一问题在理论和实务上也存在争议。在理论上，有学者认为，初查发生在立案之前，案件尚未进入正式的诉讼阶段，犯罪嫌疑人、证人的身份均不确定，有关证言的固定形式是“调查笔录”，而非“讯问犯罪嫌疑人笔录”或“询问证人笔录”，其在证据形式与作证主体方面都不符合证据的合法性要件。另外，从初查本身的目的来看，初查获得的材料就是为了确认立案条件是否具备，一旦作出决定，该使命即结束。如若需要进入法庭成为认定案件事实的证据，那必须在立案之后，由正式的侦查行为予以重新认定。除此之外，在实践中，各地法院对初查获取证据的认定态度也存在较大差异，有的法院完全不区别立案前后获取证据的证据效力，而有的法院则因没有法律依据限制甚至禁止初查证据的使用[6]。

四、探索初查性质

一如上述分析，初查在理论和实践中出现的诸多问题都源于现行立法的空白和相关规则的模糊，理论上的争议引发实践中的混乱，而实践中的乱象又在理论上影响客观地认识初查。性质归属是学者们探讨初查的一个重要前提，其关系到上述诸多初查问题的解决。笔者接下来将以我国现行的诉讼制度和相关规则为基础，从较为理论与应然的层面探讨初查的性质。

理论界对于初查的性质，大致有以下四种意见：第一种是“行政行为说”，该说的主要依据是，正式的诉讼程序起始于立案决定的作出，立案之前的行为不是诉讼行为，具有行政行为的属性;第二种是“侦查行为说”，该说认为侦查行为不同于侦查程序，“侦查行为不是只在侦查阶段才能使用，在其他阶段，只要符合条件，也可以使用”[7]，且立案决定作出之前的初查与侦查在行为主体、行为方式、实施程序方面几乎一致，故初查就是立案前的侦查行为;第三种是“司法调查说”，该说认为，初查是一种司法调查活动，而非侦查活动，因为立案是刑事诉讼启动的标志[8];第四种是依初查行为的内容，将其划分为“司法调查说”或“准侦查行为说”。该说认为，对部分以获取案件相关信息为指向，不具有特定性和强制性的，不宜定为侦查行为。对于以查获犯罪为指向，具有特定性或者一定强制性的，应归为准侦查行为。

对于第一种意见，笔者认为，初查发生在立案之前，这里的立案实际上指的是“立案决定”，立案程序是一个连续的过程，其本身不仅包括作出立案决定之时，同时也包括作出立案决定之前的材料接收以及后续审查，也就是说，初查本身是发生在立案决定之前，但其仍在立案这个连续的诉讼阶段过程之中，即初查不具有行政行为的性质。

持第二种意见的学者通常都认为，立案不应当是侦查行为的起点，我国应当借鉴域外国家尤其是大陆法系国家的相关经验，将侦查程序的启动由程序性启动模式转变为随机性启动模式，弱化立案功能，取消立案决定开启侦查行为的诉讼程序。建立在随机性启动模式的基础之上，初查显然具备了任意性侦查行为的特点。对此观点，笔者并不表示反对，同时认为在党的十八届四中全会提出的“以审判为中心”的诉讼体制改革的大背景下，随机性启动模式可能会成为未来侦查模式改革的方向。相比于程序性启动模式而言，随机性启动模式在侦查权制约这个重要问题上的解决方式是“不企望通过前置程序（立案程序）来加以解决，而是看其能否受到严格的由中立法院所进行的司法审查”[9]。这也就意味着，与随机性启动模式相伴而来的是必须实行检警一体化的构造、严格的中立法院对侦查程序的司法审查制度，必须建立以西方国家预审法官为代表的审前程序性裁判制度。这些制度在我国的建立无疑会促进“以审判为中心”理念的落实，也会促进我国刑事诉讼制度的发展，但不可否认的是，我国现行的司法机关体制（主要是指公检法三机关的关系）、司法诉讼制度以及司法实践远远无法与其相适应。笔者认为，立足于我国现行的诉讼制度，对初查性质做更切合实际的探索并不断改进，也许是更加稳妥的方式。

对于第三种意见，笔者认为，“司法调查说”没有理论错误，但其没有揭示出初查的本质特点，对进一步研究解决与初查有关的理论和实践问题没有太大益处。

相比于前三种意见，笔者比较赞成第四种意见，但同时认为，没有必要对初查从内容上作过于细致的区分。笔者认为，初查的性质是准侦查行为。准侦查行为并非法律概念，是学理上由学者提出，方便学术讨论，以示与侦查行为在某些特点上相区分的概念。在行政法学界，也有“准行政行为”的概念，有学者将其理解为“符合行政行为的特征，包含行政行为的某些基本构成要素，但又因欠缺某些或某个要素，而不同于一般行政行为的一类行为”[10]。笔者也想借用这个概念，提出对初查具有“准侦查行为”性质的几点看法：第一，初查在行为措施、实施主体以及程序等方面具有侦查行为的某些特点;第二，初查是侦查行为的基础，初查的结果在一定条件下可以转化为侦查行为的结果。比如在具备立案的条件之下，侦查机关收集证据等行为从初查直接过渡到侦查行为，初查阶段获取的线索可以帮助完成侦查阶段的目的，初查阶段获取的证据可以在一定条件下转化为进入庭审的证据;第三，初查不具备侦查行为的某些要素。根据我国诉讼制度，侦查行为包含以下本质要素：从行为的授权来看，侦查行为由刑诉法明确规定，其在立案决定作出之后启动;从行为的特点来看，侦查行为具有一定的强制性，可以限制犯罪嫌疑人的人身、财产权利，有关公民和单位都有配合侦查权行使的义务（2）;从行为的受监督性来看，侦查行为的行使受到法律监督机关的监督，并与犯罪嫌疑人的辩护权处于相互博弈的过程中。与此相对比，无论从行为的授权、行为的特点，还是行为的受监督性来看，现行规定的初查不具有或不完全具有这些本质上的特点。基于此，笔者认为，将初查定性为包含侦查行为的某些构成要素但又欠缺某些要素的“准侦查行为”较为适宜。

五、完善初查及相关制度

（一）改革立案审查制度：降低立案标准

我国立案标准为实质审查标准，不仅包括“有犯罪事实发生”的事实要件，还包括“需追究刑事责任”的法律要件。笔者认为此标准过高，一方面，刑事责任问题属于刑事实体问题，涉及到是否达到刑事责任年龄、精神状态是否正常以及是否存在正当防卫等诸多问题，在立案之前的初查阶段就要求弄清这些问题，不符合认识案件事实的规律，也大大超出了初查阶段的功能;另一方面，过高的立案标准也间接地促使办案人员为了获取更多的材料而采取超出规定之外的、侵犯被调查对象人身和财产权利的行为。因此，笔者认为应当降低立案标准，将实质审查标准改为形式审查标准，第一，取消“需追究刑事责任”的法律要件，只要受案部门有一定的根据认为有犯罪事实，就应当启动侦查程序[11]。第二，根据相关材料确定是否有犯罪事实应采主观判断标准，即现有的材料不必百分之百证明有犯罪事实或者犯罪嫌疑，只要其让办案人员相信有犯罪事实或者被调查的对象有犯罪的嫌疑即可立案，立案之后，若发现确实没有犯罪事实或者犯罪嫌疑，就应立刻撤案。

降低立案标准，确立起形式性审查标准之后，刑事案件的立案数量可能会迅速增大，如若继续实行绝对量化的绩效评估机制，侦查机关必将会对破案率有后顾之忧，这不仅会使侦查机关处于极大的工作压力之中，不利于工作的开展，同时也会使程序存在失灵的潜在危险。基于此，笔者认为，应当改革绝对量化的绩效考核机制，将案件质量和程序规范作为考核的核心指标;应当摒弃以后一阶段的结果作为审查侦查行为的标准，将程序当时的客观条件和认识能力作为考虑的主要因素;应当改变“命案必破”“重案必破”等违背认识规律的观点，建立起科学的、理性的、程序正义的办案理念。只有这样，才能最大可能地消减侦查人员与刑事案件的个人利害关系，减少实践中出现的“不破不立”“以初查代替侦查”的乱象，避免侦查机关在立案前违法初查。

（二）完善刑事立法：确认初查合法化

基于初查在立案阶段的必要性，刑诉法应对初查加以规定，将其合法化，减少因立法的空白而导致的实践障碍。第一，刑诉法应对初查阶段的目的、措施、程序以及监督方式等方面加以明确规定：在措施种类方面，在刑事立案采取形式审查标准的前提下，基于必要性原则，刑诉法应明确规定初查所能采取的措施仅限于不限制被调查对象的人身、财产权利;在监督方式方面，初查具有准侦查行为的性质，初查行为应受到检察机关的监督，同时检察机关也应当承担起监督初查行为的职责。第二，刑诉法应赋予被调查对象相应的救济权利。当初查行为侵犯了被调查对象的人身、财产权利时，被调查对象有权向监督部门申诉以获得相应的救济。

（三）确认初查证据的效力：有条件的证据能力

虽然理论界和实务界都对初查证据的效力提出了质疑，但笔者认为，立法应当确认初查证据有条件的证据能力。首先，初查证据获得证据能力在理论和实务上有其正当性。在理论上，如上述讨论，初查发生在立案这个连续的阶段之中，初查行为本身具有诉讼行为的性质。从证据的积极条件来看，证据要满足合法性、客观性和真实性，对于初查证据证据能力的质疑主要在其是否具备合法性的要件上，证据的合法性主要包括——法定的主体、法定的形式以及法定的程序。初查证据的收集主体为侦查机关，符合合法性的要素。对于法定的形式以及法定的程序，有学者认为，“《高检规则（试行）》和《公安部规定》对初查可以采取的措施进行了严格的限制，只要侦查人员依照相应的取证规则获取证据，那么侦查阶段所获取的证据形式和程序方面不会存在任何不合法之处”[12]。对此，笔者表示赞成。对于“初查阶段各方当事人身份不明，有关证言的固定形式是‘调查笔录，而非‘询问犯罪嫌疑人笔录或‘询问证人笔录”等形式方面的质疑，笔者认为，初查阶段和正式侦查阶段的笔录在调查主体、作证主体、证明事项以及证据的书面形式方面都具有同一性，而两者之间仅仅在作证主体和调查笔录的称谓方面存在不同，这种区别不应当对证据能力形成实质性的影响。另外，从证据的消极条件来看，我国刑诉法规定的非法证据主要是以取证手段的违法性作为参照指标进行的，在认定案件事实的过程中，应当排除的非法证据主要是刑诉法第五十四条第一款规定的情形;初查阶段侦查机关的取证行为属于诉讼行为，具有准侦查行为的性质，其只要符合刑诉法关于取证行为的相关规定以及《高检规则（试行）》和《公安部规定》对初查取证的特别规定，所获取的证据就不属于非法证据的范畴。在实践上，取证活动的时效性也使得赋予初查证据证据能力具有极大的必要性。刑事案件发生后，取证活动的时效性往往关系着案件能否顺利侦破，随着时间的推移，现场遗留的关键性证据以及受害人、证人的记忆都会逐渐缺失，初查阶段作为侦查机关接触案件后的最初时段，其在取证时间和能力上具有优先性，对初查证据不予认可或者在正式的侦查阶段再进行重新收集，可能会为时已晚。基于上述在理论上和实践上的正当性和必要性，笔者认为，应当在立法上确认初查证据的证据能力。

当然初查证据获得证据能力不是无条件的，在适用初查证据认定案件事实的过程当中，还应当对其进行必要的审查和规制，主要包括以下几个方面：首先，证据的收集不得违背初查程序设置的目的和初查手段的限制;其次，初查证据在使用的过程中应当进行标记和说明，以便进行审查确认;最后，初查证据的取得应当符合刑诉法以及《高检规则（试行）》和《公安部规定》的相关要求。

六、小结

笔者立足于我国程序性启动模式的立法和司法实践，在分析刑事立案初查意义和现状的基础之上，着重分析了初查的“准侦查行为”性质，并为初查以及相关制度在我国的改革和完善提出了若干建议，以期促进我国刑事诉讼制度的发展。

在党的十八届四中全会提出的“以审判为中心”的诉讼体制改革的大背景下，中立法院的司法程序审查机制在我国的建立应当是未来发展的趋势，当司法审查在我国能实现对侦查行为的有效监督时，不依赖于立案启动侦查程序的随机性启动模式在我国的建立是极有可能的，在那时，作为程序性“立案登记”之前的审查行为可能更多的具有任意性侦查行为的性质。今天，对初查进行合法化和完善化，也在一定程度上为未来的改革奠定一定的基础。无论怎样，刑事诉讼具体制度的设计与构造与整个国家宏观的诉讼模式的特点紧密结合在一起，在改革的道路上，我们既要仰望天空，也要脚踏实地。

注释：

（1）“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案……”

（2）比如，《刑事诉讼法》第60条规定，“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”

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The Preliminary Investigation in Criminal Procedure

LIU Yifan

（Law school of Renmin University of China， Beijing 100872， China）

Abstract：Because preliminary investigation has not been stipulated definitely and unequivocally in Criminal procedure law， there exist many controversial questions of Legality， Coercive measure and the competence of evidence in the preliminary investigation. Based on the Legislation and judicial practice， preliminary investigation is more like criminal investigative activities. In order to solve the practical problems in the preliminary investigation， we should lower the standard of Casefiling system， affirm the preliminary investigation unequivocally and recognize the competence of evidence in the preliminary investigation.

Key words：  preliminary investigation; evidence in the preliminary investigation; the power of investigation