我国犯罪门槛下降趋势问题研究

李睿 杨智博

【摘要】犯罪门槛的高度设置决定了犯罪圈的大小和刑罚的轻重，直接影响社会秩序的维护和公民人权的保障。近年来，我国犯罪门槛呈现下降趋势，《刑法修正案》中或增设犯罪，或将一些原属《治安管理处罚法》调整范围的行为改造或升格为犯罪。文章以《刑法修正案（九）》为立足点，分析我国犯罪门槛降低的原因，并对一些学界的质疑作出回应。

【关键词】犯罪门槛；犯罪定义；刑事政策；刑法修正案（九）

基金项目：中南财经政法大学2015年度“研究生创新教育计划”项目“犯罪门槛降低趋势与‘收受礼金入刑问题研究”（编号：2015S0702）阶段性成果。

卡夫卡在其所著《审判》中，讲过一个守门人的故事。通往法的大门前站着一个守门人，有一个乡下来的人求见法门，守门人笑着说：“现在不允许你进去，如果你不顾我的禁令往里闯，你要注意，我很强大，但我只不过是最低一级的守门人。里面都站着守门人，而且一个比一个强大，甚至一看见第三道守门人，连我自己都无法挺得住。”乡下人望而却步，终身未敢踏入法律之门。进入法门可以理解为违反法律，守门人则代表着入罪门槛，守门人越强大，对于越轨行为的规制越严格，对潜在犯罪人的威慑力也就越大，从而降低其违法的可能性。

一、“犯罪门槛”概念的重新解读

门槛，起初是中国古代为了挡住雨水而设置的。门槛高度的设置需要一定的合理性：过高会使出行不便，偏低则不能阻擋雨水侵袭。我国刑法学界用“犯罪门槛”（也称入罪门槛）的高低变化，来形容犯罪圈的扩张或限缩。“犯罪门槛”不是专门的法律术语，也没有准确定义。有学者间接指出：“犯罪门槛在刑事法律专业领域里有一系列对应的专业术语，如立案标准、追诉标准、定罪标准、起刑点等。这些概念既有相同之处，也有显著的区别。”但未明确犯罪门槛的概念。

笔者认为，犯罪门槛是指某一行为构成犯罪所需要的全部构成要件，是立法机关通过法律形式予以规定的入罪标准。一个人只有符合全部的构成要件，迈过犯罪门槛，才能形成构成要件意义上的犯罪，使其有受到刑法规制的可能。

可以说，犯罪门槛越高则构成要件要素越多。某一罪名犯罪门槛的高低，是由分则对该罪名的构成要件要素在立法上进行增减所决定的，但我国也有部分学者试图从抽象层面上，把握犯罪门槛的存在依据。如卢建平教授指出：“犯罪门槛与犯罪定义直接关联。凡刑法典中没有规定犯罪定义的，其犯罪门槛最低，而在三种犯罪定义类型中，犯罪门槛从低到高依次是形式定义、实质定义和综合定义。”这是片面地理解犯罪门槛与犯罪定义之间的关系。大陆法系国家之所以没有规定犯罪的实质定义，是因为大陆法系国家将立法重心放在刑法分则，刑法分则规定对于刑法总则来说具有优先性，并且在定罪思维上确立了刑法分则与总则之间的位阶性，所以犯罪门槛与犯罪定义并没有直接联系。此外，在进行犯罪实质的和综合的定义的国家，也同样会出现犯罪门槛过低的情形，如我国1979年刑法中规定的投机倒把罪和流氓罪等。另有学者指出：“我国刑法中的但书条款为犯罪门槛的存在提供了法律依据。由于但书条款的存在，性质相同的行为因其社会危害性的“量”（即数额或情节）的不同，进而决定了行为最终将被认定为犯罪还是一般违法行为。”但是，但书不是宣告无罪的具体标准，不应以社会危害性大小为直接依据认定犯罪，而应根据犯罪构成要件具体判断。而且但书只具有出罪的功能，没有入罪的效用，不能作为犯罪门槛存在的法律依据。

在当代中国，犯罪门槛逐年下降已成为不争的事实，并将在未来的刑法发展中继续呈现下降趋势。这表现在立法上删去部分犯罪构成要件，还表现在增加犯罪构成要件的范围涵盖。

二、我国犯罪门槛下降趋势的原因

犯罪门槛降低趋势在《刑法修正案（九）》中体现得尤为明显，其主要原因体现在以下几个方面：

1.我国刑法典规定的“厉而不严”

贝卡利亚认为对于犯罪最有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。储槐植教授在1989年便提出我国刑法结构“厉而不严”的观点，建议采取“严而不厉”的立法模式。储教授进一步指出，“严”与“厉”二字含义有相同的一面，故常常连用，但它们也有不同的一面——“严”指刑事法网严密、刑事责任严格，“厉”主要指刑罚苛厉、刑罚过重。刑法当然具有制裁手段的严厉性，所以严和厉的区分也是相对而言的，例如我们很难去界定将生产、销售假药罪中“足以严重危害人体健康”的构成要件删除，到底是“严”还是“厉”。这里的“厉而不严”，笔者认为是指立法者在立法时过分注重苛厉（如曾经大量增加死刑的适用），却忽视了其他一些本该由刑法调整的、在犯罪学意义上构成犯罪的、严重危害社会的越轨行为，而将这些行为进行行政处罚。针对“厉”的问题，立法者通过刑法修正案，将本无必要判处死刑的犯罪剔除死刑的适用范围；针对“不严”的问题，立法者通过降低犯罪门槛、另立新罪等方式予以解决。这是一体两面的。

2.行政法规制弊端的日益突显

行政法规制严重违法行为时存在以下两个弊端：其一，是存在行政处罚的随意性。实践中，行政人员不仅不重视处罚程序公正，简化程序径直做出判罚，而且对相似的案件在处罚结果上相差悬殊，损害结果公正。其二，是突破了行政处罚与刑事惩罚的阶梯性。有些行政处罚对公民人身自由的限制时间甚至比刑事惩罚更长，比如我国虽已废除劳动教养制度，但根据国务院《卖淫嫖娼人员收容教育办法》，公安机关不经法庭审判，便可对卖淫嫖娼人员进行长达六个月至两年的强制教育、劳动等一系列限制人身自由的行政强制措施，这严重侵犯了公民的人身自由权。因此，立法者索性将部分严重违法行政法规的行为升格为犯罪行为，降低犯罪门槛。

3.借鉴国外刑事立法的发展趋势

我国犯罪门槛的下降，在一定程度上也是借鉴了国外的刑事立法。以美国为例，虽然大部分州已废除死刑，但对严重威胁国际民生安全的行为，美国采取零容忍的态度。如受911恐怖袭击的影响，为了提前预防恐怖组织进行犯罪，美国将恐怖组织类的犯罪规定为抽象危险犯，即只要涉及了与恐怖组织有关的罪名，即使未造成损害结果，也依然成立犯罪，全方位打击恐怖组织犯罪。我国立法机关为了应对恐怖活动的严峻形式，在《刑法修正案（九）》第一百二十条之一后增加了五条，降低恐怖主义犯罪的入罪门槛。在这新增加的五条中，其他关于恐怖主义的帮助行为和预备行为也被规定为犯罪，如资助和组织恐怖活动培训、煽动恐怖主义活动、宣扬恐怖主义、制作恐怖主义物品等行为，从而形成了立体化打击恐怖主义犯罪的布局。

三、对犯罪门槛降低趋势质疑的反驳

当然，对犯罪门槛降低趋势，我国也有学者表示了隐忧，提出以下几点质疑：

1.有违刑法的谦抑性

马克昌教授指出：“谦抑原则的重要内容是刑法的补偿性，所谓刑法的补充性原则，是由刑法的法益保护用其他手段不充分时，才应当以补充它的形式被适用的原则，根据民法或行政法的规制如能获得充分的效果，刑法就不应当出现。”对此，笔者认为，我国刑法之前对部分犯罪的立法门槛过高，如今降低犯罪门槛，只是将犯罪门槛降到一个合理的程度，这并不违反谦抑性原则，反而对社会的良好发展起到了推动作用。当然，也正如赵秉志教授所指出的：“刑法立法的审慎性在犯罪化问题上要求国家保持刑法的法益保护机能与人权保障机能的合理平衡，既不能過度犯罪化，也不能过度非犯罪化，应保持适度犯罪化的态势。”因此，立法机关也应当避免从一个极端走向另一个极端，而过分降低犯罪门槛，适当的入罪门槛才是可取的。

2.不利于犯罪人复归社会

犯罪学中的“标签理论”认为，人们在初次犯罪之后，之所以会继续犯罪，是因为社会中的重要成员把其标定为犯罪人，而其个人也接受这种标定的结果。有学者从该视角出发，认为降低犯罪门槛易使行为人被贴上犯罪标签，而继续犯罪，不利于复归社会。对此，笔者认为，“标签理论”的适用有其局限性，其主要针对的是传统的自然犯，而对新型的法定犯而言，他人对犯罪人的标签意识较淡薄，对犯罪人的消极情绪培养作用也较小，不足以使其继续进行违法犯罪活动。如果犯罪人继续实施犯罪，可能是出于对利益的盲目追求等原因。

3.监管或行刑成本过高

监狱的设置和运转需要花费大量的人力、物力与财力，刑罚执行不可不谓是一项高成本、高损耗的法律活动。与西方发达国家相比，我国本就已经是一个高监禁率国家，而随着社会经济发展水平的提高，罪犯个体的行刑成本也不断提高。反对入罪门槛降低者认为，入罪门槛降低，会带来更多的罪犯，而罪犯人数增多，必然需要监所扩大、监狱设施增多、监管人员增多、监管力度的加大等一系列问题。对此，笔者认为，对行为人设置入罪门槛时，应考虑到行为人所受到（或可能受到）的损失大于其实际犯罪所得（或预期）的利益，从而使行为人感到威慑。而想要获得这样的“效益”，就必须有一定成本投入，不能因为监管或行刑成本的存在，而否定这种“效益”。因此，考量的内容并不是避免成本投入，而是找到边际成本等于边际效益时的最佳投入量。

【参考文献】

[1]卢建平：《犯罪门槛下降及其对刑法体系的挑战》，《法学评论》2014年第6期。

[2]陈兴良：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2015年版。

[3]王博、姜瀛：《论诽谤罪“网络门槛”下降及其意义》，《北京警察学院学报》2014年第4期。

[4]储槐植：《严而不厉：为刑法修订设计政策思想》，《北京大学学报》1989年第6期。

[5]马克昌：《危险社会与刑法谦抑原则》，《人民检察》2010年第3期。

[6]赵秉志：《中国刑法立法改革的新思维》，《法学》2015年第10期。

[7]弗兰克.卡夫卡：《审判》，人民文学出版社2003年版。

作者简介：李睿（1990-）女，河南郑州人，中南财经政法大学刑事司法学院2014级刑法学硕士研究生；

杨智博（1991-）男，陕西宝鸡人，中南财经政法大学刑事司法学院2014级刑法学硕士研究生。