浅析法的起源

黄露露

摘 要：法的起源是法理学研究的一个根本问题，也是一个古老的问题。关于法的起源的论断学术上一直争议不断，要想真正认识、理清法的起源的相關问题必须先要明确法的概念与本质，区分法与法律的不同。了解法的起源的几种主要学说以及最初的法的主要形态。从而了解中国法的起源及其特点。

关键词：法的概念；学说；法的形态；中国法

一、一些基础性的问题

1.法的概念及其本质

关于法及其本质，是法学界长期争论不休的长久话题。罗马法学家乌尔比安说：“对于打算学习罗马法的人来说，必须首先了解‘法（ius）的称谓从何而来。它来自正义（iustitia）”。实际上正如杰尔苏所巧妙定义的那样“法”是善良和公正的艺术。亚里士多德说：“要使事物符合正义，须有毫无偏私的权衡，法恰恰是这样一个中道的权衡。”卢梭认为“法是公意的宣告。”后来法国的《人权宣言》也写到法是“公共意志的体现”。由此可知，法是出自社会的、追求和保障正义的、具强制性的社会规范和公共意志。

2.法与法律的区别

法不等于法律。认识到法与法律是有区别的并且正确地区分它们对研究法的起源同样重要。在我国，学者们对于法律的定义是基本一致的。法律分为广义的法律与狭义的法律，狭义的法律专指拥有立法权的国家机关依据立法程序制定和颁布的规范性文件；而广义的法律则是指法的整体，即国家制定和认可并由国家强制力保证实施的各种行为规范的总和。显然，无论是广义的法律还是狭义的法律，法律的定义就已明确显示出其来源——国家。?因为法律是被“国家”制定出来的，所以法律只能在国家?产生和形成之后才出现和存在的。而法则不然，法是作为理念的自由，是自在的客观的，不以单个人或某些集团的意志为转移的整体公共意志。法是先于并高于国家制定的法律的。马克思、恩格斯也充分注意到了法与法律的区别，并指出“法是自由的肯定的存在”，而法律是?“法的表现”，是“肯定的、普遍的、明确的规范”。总之，法与法律是有区别的，法是高于法律的存在。只有深刻理解和把握法的概念及本质，充分认识到并区分法与法律的区别，才能使“法”在我们的头脑中凸现出来，我们才能建立起研究法的起源的基础，进而得出正确的结论。

二、中国法的起源及其特点

1.中国法的起源

在原始社会，社会生产水平很低，个人仅靠自己的能力无法在残酷的自然环境中生存下来于是人们“以群的联合力量和集体行动来弥补个体自卫能力的不足”在距今约1万8千年前，山顶洞人以血缘关系为纽带建立了最早的氏族部落，依靠集體的力量在恶劣的环境中生存。在原始社会，人们为了共同生活，除了组织，还需要一定的规范，主要是习惯。这些原始习惯多少带有法的萌芽的性质，是国家产生之前的法的雏形，为法的形成做了充分的准备。因为生产力水平低下，为了争夺中原适合放牧和狩猎的肥沃地区，为了生存、扩张和对外?掠夺等诸多原因，各个氏族部落之间爆发了频繁、残酷的战争。在长期的战争中产生了最初的刑罚观念，种类主要是死刑和肉刑。这时候的刑罚，主要是针对外族而设，尤其是针对战败后的俘虏和奴隶。为了取得对外作战的胜利，必须有一些强制性规则来约束本氏族的成员，这样就产生了军纪，也可以说是军法。有了军法以后，首先需要的便是执行的机构。在战争过程中和战争结束后，都需要有人来审判违反军法的氏族成员，所以最早的法官在军队中产生。中国的法就是在这残酷的氏族部落战争中逐渐产生的，因而战争中产生的军法就是中国法最早的一种形式，主要体现为刑法，在军事领域对被俘者或违反军纪者进行惩罚。因此有“刑起于兵”的说法，早期中国法律特别是刑法和战争有不可分割的关系。

2.中国法起源的特点

中国法是中国社会的产物。因此，它的起源就不能不具有其自身的特点。

（1）和西欧各国的法相比，中国法的产生更加古老和久远。相传构成中华民族主体的夏人部落，早在四千多年前就生活在黄河流域和长江流域。那时，这里雨量丰富，气候温和，土地肥沃。这样，就使夏部落有可能在公元前二十一、二世纪较早地进人阶级社会，并建立国家和确认习惯法。同夏朝相比，西欧许多国家，如希腊各邦，在公元前二十一、二世纪时，大都还处于原始社会野蛮时代的高级阶段，即所谓“荷马时代”。直到公元前七世纪以后，一些国家才产生了习惯法。

（2）中国法的形成虽然比较早，但从习惯法向成文法的演变却比较缓慢，这反映出中国法在形成中的保守性。由于居住在黄河流域和长江流域的夏族诸部落，大都以从事原始农业为主，交换极不发达，农业和手工业密切地结合在一起，因而逐步形成了自给自足的自然经济形态。在此经济基础上便产生了中国奴隶制的专制主义国家，习惯法孕育而生。从夏代形成习惯法到周公制定“周礼”，直至春秋战国时各诸侯国颁布成文法，大约经历了一千多年的漫长岁月。这和西欧许多国家的习惯法到成文法的演变形成了鲜明的对比。

（3）中国法的形成，更多地带着浓厚的氏族制度的痕迹。历史表明，在中国的氏族社会，尽管有农业和畜牧业、手工业之间的分工，但农业生产始终是主要的经济形式，对外交换极不发达，因而经济上自给自足，政治上小国寡民，血缘纽带十分牢固，氏族贵族的家族统治十分有力。确认和保护以血缘关系为纽带的贵族家族统治权，不仅是氏族首领和奴隶制国家的重要统治手段，同时也是中国法在其形成中的一个显明的特点。正是这点，决定了中国的奴隶制的法更多地带有浓厚的氏族制度的痕迹。

（4）中国法的形成和发展的历史，主要是刑罚和刑法的形成和发展的历史。从原始社会末期以来，由于中国的商品经济不发达，以及自给自足的小农经济的长期存在，因此，在原始社会末期那些具有法的某些性质的氏族习惯中，以及后来由此发展而形成的奴隶制习惯法中，调整民事法律关系的规范都比较少。同时，由于贵族家族专制统治的长期存在，便形成了中国奴隶制度的一个特点，即宗族奴隶制。一方面，国家的统治阶级是以血缘关系为纽带的一整体氏族，另一方面，国家的被统治阶级也是以血缘关系为纽带而形成的宗族奴隶。这些宗族奴隶结合得比较紧密，反抗力量也比较强，因此，宗族奴隶主阶级要维护和巩固自己的宗族统治，就不得不依赖于残酷的刑罚和刑法，就不能不把注意力集中在刑罚和刑法的制定和认可上。

参考文献：

[1]梁兴国.法的起源：国家性、伦理性、公共性及其它[J].政治与法律，2010，08：13-24.

[6]李彪.从法的起源谈法的本质[J].大庆高等专科学校学报，2001，03：71-73.

（作者单位：安徽大学法学院）