引入辩诉交易惩治贿赂犯罪探析

征汉年

摘 要：在职务犯罪案件诉讼中，有限度地引入辩诉交易制度，符合司法功利原则和实质正义要求。在当下中国所面临的司法环境、贿赂犯罪证据形式的特殊性、更严格证据规则的采用、司法人员个体责任的加强等都为辩诉交易在贿赂犯罪司法中的引入提供了契机。为防止制度的异化，只能将其作为一种针对行贿方、补充性适用的手段，同时应确立法院的实质审查权，并加强司法文书的说理过程以接受社会的监督。

关键词：贿赂犯罪；辩诉交易；司法公正；法律移植

中图分类号：D924.392 文献标识码：A 文章编号：1674-9170（2016）06-0032-06

党的十八大以来，我国加大了对腐败犯罪的惩治力度，先后查办了一百多名省部级以上领导干部，仅去年全国检察机关共立案侦查职务犯罪案件40834件54249人，其中查处原厅局级以上领导干部769人、原省部级以上领导干部41人[1]，获得社会各界的普遍认可。然而，我国当前的腐败形势仍较为严峻，腐败滋生的土壤、条件、环境在一定时期内仍然客观存在。如何进一步深化对腐败犯罪的惩治，是我国当前亟需研究的重点。在腐败犯罪中，最为严重的当属贿赂犯罪。据近五年，全国检察机关查处的职务犯罪案件来看，贿赂犯罪已经在整体腐败犯罪中超过半数以上。任何国家查处犯罪案件都存在一定的“犯罪黑数”，“严格来说犯罪黑数的准确数值也许永远无法获得”[2]。正如日本学者评价的，“在研究贿赂犯罪时，单纯看数字统计是危险的。比方说惩治的力度不够，贿赂犯罪的真实数字就显示不出来”[3]。对贿赂犯罪的惩治效果将直接关涉到我国反腐败斗争之成败。我们认为，单纯依靠“运动式”的反腐模式并不具有长期可行性，必须要辅以制度的创新。对此，有必要在贿赂犯罪的惩治中率先引入辩诉交易制度，使其成为辩诉交易在我国引入的突破口。在我国刑事诉讼法学界，关于辩诉交易制度众说分坛，尚无定论。但是否具有现实可行性？本文分别对此加以探析。

一、贿赂犯罪惩治中引入辩诉交易的功利与正义之辩

辩诉交易（plea bargaining），又称“答辩协议”（plea agreement）是指“检察官与被告人方就被告人是否做出有罪答辩，以撤销相应的指控或获得较轻的判决而进行的谈判和交易”[4]。辩诉交易的引入会引发法律的“功利”与“正义”之争，即辩诉交易在某种程度上是以牺牲法律的公正为代价的。实际上，功利和正义在本质上统一的：违背了正义的功利只能是局部的功利，而不符合功利性的正义也绝不是真正的正义！将辩诉交易引入到贿赂犯罪的惩治中去，同样难以回避对功利与正义的探讨。而賄赂犯罪的特殊性决定了在对该类犯罪的惩治中引入辩诉交易制度，既具有功利性也符合司法正义性的要求，这也成为辩诉交易制度得以引进的首要前提。

（一）符合功利性的要求

在刑事诉讼法领域，司法的功利性主要体现为司法的效率性，即有效的司法资源能够产生最大的惩治犯罪的效果。贿赂犯罪属于典型的“对行性”犯罪，犯罪的发生需要受贿方和行贿方的配合。并且在绝大多数情形下，行贿方和受贿方往往同时构成犯罪。出于对自身罪行的担忧，一方通常不会揭露对方的犯罪行为，这也使得贿赂犯罪的双方实际上形成了一个利益共同体。同时，由于贿赂犯罪往往属于“‘犯罪人和‘被害人双方都同意且自愿交换的行为”[5]，故此类犯罪也属于“没有被害人”的犯罪。这也使得在此类犯罪的查处中缺少“被害人的陈述”这一重要的证据种类。尤其随着近年来，贿赂犯罪手段愈发隐蔽和多样化，对贿赂犯罪的查处也愈加困难。如果能在贿赂犯罪的惩治中引入辩诉交易制度，通过和行贿人的交易，以对行贿者“免罪”、“免刑”、“减刑”甚至“不起诉”，换取其对行贿犯罪的供认，进而指控受贿人，就可以大大减少司法机关收集贿赂犯罪证据之累，从而提升司法效率。因此，将辩诉交易引入贿赂犯罪的惩治具有极大的功利性。[6]

（二）符合正义性的要求

出于对损害法律正义性的担忧是辩诉交易迟迟不被我国学界认可的重要原因。但在贿赂犯罪的司法领域，这种担忧是不必要的。首先，有助于实现实体法律正义。根据犯罪行为给予犯罪人准确地处罚，是合乎正义的。然而，由于贿赂犯罪的特殊性，司法人员往往难以搜集到足够的证据，导致对贿赂犯罪的双方都无法惩处。这不但耗费了大量的司法资源，更是在客观上放纵了一大批犯罪人，损害了法律的正义性，降低了司法的公信力。辩诉交易的引入，通过与行贿方的交易，免除或降低了对其处罚，却可以实现对更为严重的受贿犯罪的处罚。相较于应然意义上的法律追究而言，辩诉交易牺牲了部分法律正义；但相较于实然层面上的无法追究犯罪而言，辩诉交易则是大大提升了司法正义。其次，有助于完善程序法律正义。由于贿赂犯罪取证难的特性，司法实践中对于该类犯罪的侦破，很大一部分是通过以下两种方法实现的：一是采用特殊的证据收集方式。由于证据收集较为困难，司法人员往往通过一些隐秘的途径收集证据。对此，有学者提出对于职务犯罪，“我国法律应当增设技术侦查、派遣秘密侦查员、诱惑侦查等特殊侦查措施以及测谎、强制证人作证等措施”[7]。但此类措施同样面临着侵犯人权的巨大风险，且效果也未必显著，难说合理。二是潜在的辩诉交易。尽管我国法律没有规定辩诉交易，但该措施却被司法人员在实践中作为一种“潜规则”在加以适用。近年来职务犯罪案件的大量侦破，与此不无关系。然而，该制度在当前只是司法人员与犯罪人之间的一种“地下交易”，在带来侦查便利的同时，其背后的负面影响则是未知和不可控的，也为司法腐败提供了滋生土壤。因此，将辩诉交易引入贿赂犯罪司法中，并予以明确的制度化，使辩诉交易从“幕后”走向“台前”，正是破解当下司法困境的出路。再次，有助于刑罚目的的实现。对于刑罚目的，我国的刑法学界已基本达成共识，即“刑罚的根本目的在于保障人权，直接目的在于预防犯罪；根本目的通过直接目的得以实现”[8]。刑事诉讼法作为程序法，其主要功能在于确保实体法（刑法）的功能、目的得到及时、准确地实现。换言之，刑事诉讼法的运行必须有助于预防犯罪。如何才能有效地预防犯罪？“重刑主义”的观念曾在刑法史上占有一定的影响力，但在倡导人权保障的今天，已不具有现实可行性。因此，预防犯罪的最好方式不是适用“重刑”，而是确保刑罚现实的“及时性”。对此，贝卡利亚就明确指出，“刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益的”[9]。辩诉交易正是通过牺牲一部分刑罚，来确保更重的犯罪得到更快地追究，符合刑罚的“及时性”原则，有助于刑罚目的的实现，是合乎程序正义的。

二、贿赂犯罪惩治中引入辩诉交易的合理因素

由于我国和西方国家在诉讼体制等方面存在较大差异，即使将辩诉交易制度引入到我国司法领域，是否可行也是学界的一大顾虑。本文认为，当下在贿赂犯罪司法中引入辩诉交易的时机已经初步成熟，具有一定可行性。

（一）國外辩诉交易的发展历程与我国当下社会现实相契合

从辩诉交易的发展历程来看，国外辩诉交易制度的确立也并非一帆风顺。在美国，辩诉交易最早产生于19世纪三四十年代，但直到“20世纪前半叶，所有的辩诉交易几乎都是暗中进行的，美国法院始终都不愿接受辩诉交易，认为这会导致司法制度向罪犯的妥协”[10]；直到1975年，修订后的《美国联邦刑事诉讼规则》才将辩诉交易制度用立法加以明确。时至今日，“批评家们不再呼吁全盘摒弃辩诉交易，而且将它作为美国对抗式诉讼体制中一个自然的、尽管并非是不可或缺的组成部分”[11]。而在德国，辩诉交易“最初是在白领犯罪和麻醉药品犯罪的案件中得到确认，后来更为普遍。2009年的德国刑事诉讼法第257条最终确立了辩诉交易的法定基础”[12]。在日本，东西结合的“混合制诉讼模式”中并不包含辩诉交易制度。然而随着“录音录像”制度在调查审讯过程中的全面推行，侦查机关办理案件难度加大，司法机关强烈要求辩诉交易的合法化。据报道，“日本法制审议会‘新时代刑事司法制度特别分会已在2014年6月召开会议，提议将‘辩诉交易立法”[13]。

可见，辩诉交易制度在一个国家的确立需要经历一个渐进的过程，必须结合本国的发展现状。而在我国当前，一方面民意的基础已经具备。虽然学界尚未对贿赂犯罪中引入辩诉交易制度加以系统地论证，但已经有学者开始呼吁，如在今年的两会期间，湖南省人大代表、检察院检察长就向人大提交议案，建议“完善贪污贿赂立法，在强制措施、证据采信、律师会见、辩诉交易等方面做出不同于普通刑事犯罪的特殊规定”[14]。另一方面，刑事诉讼法的修改已作了一定的制度铺垫。我国在2012年对刑事诉讼法作了重大修改，其中有两处突出的体现：一是检察人员的自由裁量权加大，二是公法私法化的趋势在增强。对于前者，如刑事诉讼法规定“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定”；对于后者，如刑事诉讼法在特别程序中专门增列了“当事人和解的公诉案件诉讼程序”，大大拓宽了当事人可以和解的案件范围。这些制度的变革都为在贿赂犯罪案件中引入辩诉交易提供了制度铺垫。

（二）在贿赂犯罪案件中可以基本实现控辩双方的平等

所谓“交易”，则往往是以平等为前提的。如果不能实现平等，“交易”就可能蜕变为“命令”、“指令”。在美国，辩诉交易是与“当事人主义诉讼模式”相匹配的。在当事人主义的诉讼模式中，控辩双方地位平等，这也使得双方的“交易”得以顺利开展。我国实行的是“职权主义的诉讼模式”，公权力机关在诉讼中占据主导地位。这是否就完全排除了辩诉交易在我国运用的可能性呢？实际上，尽管辩诉交易制度最初是在“当事人主义诉讼模式”的国家开展的，但近年来，采用“职权主义诉讼模式”的德国和“混合制诉讼模式”的日本都逐步在引入辩诉交易制度。可见辩诉交易制度能否引入，其实质并不在于采用何种诉讼模式，而在于当事人双方是否能够实现平等。

诚如上文所言，贿赂犯罪由于手段的隐蔽、证据种类的稀少、犯罪双方利益的共通性等，使得该类犯罪的侦破极其困难。案件侦破的困境，就使得司法机关需要犯罪人方（主要是行贿方）的协助。正是由于这种需求性，使得犯罪人一方的地位得以提升，控辩双方得以交易的平等基础就可以存在。

（三）证据规则的发展需要相应的制度配合

随着我国刑事诉讼法的修改，刑事证据规则也在不断地发生变化。具体而言，1996年刑事诉讼法第43条规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，但没有明确对该类证据的排除。2012年修改的刑事诉讼法第54条则明确了“非法证据排除规则”，即“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除”。2012年11月颁布的司法解释则进一步明确和扩大了非法证据排除的范围。而同年11月22日最高人民检察院颁行的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》则将“刑讯逼供等非法方法”解释为“刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为；其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法”。相较而言，最高人民检察院的司法解释扩大了“刑讯逼供等非法方法”的认定范围：一方面，将“刑讯逼供”的认定标准由“肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦+违背意愿供述”的双重标准，缩减为“在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦”的单一标准；另一方面，将“其他非法方法”的认定标准从“在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法”，扩大为“违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当”的方法。对此，有学者指出“在对《刑事诉讼法》第54条的解释上，高检《规则》第65条的规定，较之高法《解释》第95条的规定，显然更具合理性”[15]。

简言之，我国刑事证据规则的变化经历了：未确定非法证据排除规则——明确非法证据排除规则——逐步扩大非法证据排除的范围的变化过程。刑事证据规则的变化表明，我国对证据的收集、采用更加审慎、严格，更加注重对犯罪人人权的保护。这种修改符合世界诉讼法律的发展趋势，值得肯定。然而，证据规则的修改也使得司法机关侦破案件的难度增大，尤其在贿赂犯罪司法中更是如此。如何在确保证据规则向更文明方向发展的同时，更有效地惩治犯罪、平衡好“公正”与“效率”的关系，就必须要用相应的制度加以保障。辩诉交易制度正是在控辩双方“平等”的基础上，自愿达成的一种诉讼交易。既不违背证据规则，也有利于犯罪的惩治，具有制度的合理性。

（四）司法责任的加强是引入辩诉交易的重要推力

近年来，社会上曝光了一些冤假错案，引起了较大的反响。一方面，促使我国证据规则进一步完善，另一方面也引发了对现有“错案追究”制度的反思。我国现有的《法官法》、《检察官法》明确规定了司法人員不得“徇私枉法”、“玩忽职守，造成错案或给当事人造成严重损失”。但当错案发生后，在进行责任倒追时，却会发现现有追责追究的体制存在一个重大缺陷，即只规定了“个体责任”而没有规定“集体责任”。当某些错案是根据“检察委员会”的意见作出的起诉决定，或因“审批委员会”的意见而作出的判决时，就没法追究责任。无疑，现有的责任追究体制在很大程度上降低了司法人员的个体独立性和责任感，容易诱发错案的发生。党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确指出，“推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理，探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度”。建立不受行政权力或其他社会组织权力影响尤其是排除“地方主义”影响的司法体系是司法改革的方向之一。

在司法改革中，确立以司法人责任制为基础的司法权运行机制，进一步强化司法人员个体的司法责任，有利于明确权责关系，在很大程度上能避免冤假错案的发生，具有积极的意义。但另一方面，个体责任的加强也可能导致“司法的萎缩”的后果，即司法人员出于对自己承担责任的担忧，对犯罪人的追诉采取过于保守的态度，导致司法权的消极被动，并放纵了犯罪人。在诸如贿赂犯罪等领域，由于证据种类的稀缺性和调查取证的困难，这种情况可能会更加严重。若能在贿赂犯罪的惩治中引入辩诉交易制度，使犯罪人愿意跟司法人员合作，则可以有效降低司法人员的错案风险，提高办案的积极性。

三、贿赂犯罪惩治中引入辩诉交易的制度保障

将辩诉交易制度引入到贿赂犯罪的惩治中去，属于法律的移植问题。这个过程必须紧密结合我国的国情。考虑到我国现有的诉讼体制、整体的司法环境、社会风气等因素，在贿赂犯罪中引入辩诉交易必须通过制度协同创新加以保障。

（一）只能作为一种补充性措施加以适用

就司法改革的初衷来看，美国引入辩诉交易制度是为了消除因当事人主义诉讼模式（对抗制诉讼模式）所引发的司法效率低下问题。而在我国当下考虑引入辩诉交易制度，则主要是为了破解贿赂犯罪案件侦破难的困惑。两者的出发点并不相同，在适用上也应有所区别。由于辩诉交易在某种程度上是以牺牲一定的司法公正为代价的，因此当某些贿赂犯罪的侦破并不困难或已经获得了充分的证据时，就不应考虑适用辩诉交易的方式。换言之，只有在该贿赂犯罪证据不充分而取证又困难时，方可以考虑适用。因此，相较于一般的司法制度而言，辩诉交易只能是一种补充性措施。

（二）只能针对行贿方适用

辩诉交易是以放弃对较小犯罪的追究而实现对更大犯罪的惩治，可谓“两相其害取其轻”。在贿赂犯罪中，无疑行贿方的危害性要远远小于受贿方，对国家工作人员的受贿行为进行惩治是我国当前学界的共识。由于行贿罪的成立需要以“为谋取不正当利益”为构成要件，因此在贿赂犯罪中可能会出现以下两种情形：一是行贿方不构成犯罪，而受贿方构成受贿罪；二是行贿方构成行贿罪，同时受贿方构成受贿罪。对于第一种情形，本着辩诉交易的“补充适用原则”，司法人员可直接通过行贿方收集受贿证据，无需也不应适用辩诉交易。对于第二种情形，如需适用辩诉交易，则必须针对行贿方适用，即通过和行贿方的交易来追究受贿方的犯罪行为。这样才能最大限度地实现司法功利与正义的价值目标。

（三）确立法院实质审查原则

辩诉交易是控辩双方协商所达成的一种交易。因为需要“协商”，又会对当事人的权利产生极其重要的影响，因此很可能会导致权力的滥用。这种滥用主要体现为以下两种情形：一是司法机关将辩诉交易作为威逼、利诱当事人的工具。在某些案件中，由于证据不够充分，而案件的社会影响又较大，司法机关就采取手段强迫行贿方进行辩诉交易，进而“指控”所谓的受贿方。这种情况下，不但侵犯了行贿方当事人的权益，更可能会冤枉无辜第三人。二是司法机关将辩诉交易作为谋取个人私利的手段。辩诉交易作为一种补充性措施，在证据确凿的情形下不应加以适用。但实践中，某些司法人员很可能出于个人私利的考虑，同证据确凿充分的犯罪人适用辩诉交易以减少或免除对其追究。在以上两类情形中，辩诉交易反而成为司法腐败的“催化剂”，对法治的危害影响深远。对此，有必要强化法院在辩诉交易中的审查功能。在英美法系国家，法院在审判过程中也会对辩诉交易进行一定的审查，但以形式审查为主，“法官通常不会轻易否定控辩双方达成的协议，甚至大多数法院期待辩诉交易就像商人期待订单一样”[16]。但在我国，由于辩诉交易制度尚处于探索阶段，司法人员的素质还有待加强，因此必须要强化法院在辩诉交易过程中的监督功能，即法院在案件审理过程中需要对涉及到的辩诉交易进行审查。至于法院审查监督的方式，在当前有必要实行实质审查，即法官在审判过程中需要对控方组织辩诉交易的必要性、受贿方是否出于自愿、辩诉交易的幅度、必要性等诸多环节进行审查。对于不符合司法目的的辩诉交易，法院有权利不予采信。

（四）加强司法文书的说理过程，发挥社会监督的作用

让权力在阳光下运行，是防止腐败的最好办法。因此，要让辩诉交易制度在贿赂犯罪的惩治中更好地发挥效用，就应当让该制度的执行接受社会的监督。基于司法权威性的要求，监督并非指民众对审理过程的直接参与，而是指判决结果需要接受社会的检验，这就要求法院的判决文书能够及时公开。2013年11月，最高人民法院颁布了《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》。据此，自2014年1月1日起，除中西部地区的基层法院外，其他地区的基层法院和全国中级以上的人民法院都应当将判决书上网公开。至此，社会监督的前提条件已经具备。然而，当下判决的一个重要问题是，“许多判决书过于简单，缺少对判决过程的分析论证过程”[17]，这也为司法腐败提供了隐身的空间。因此，各类司法人员都应当加强在文书中的说理论证过程。具体到辩诉交易，检察官在起诉书、法官在判决书中都应当对采用辩诉交易的原因、交易的量度、交易的合理性等各个因素进行详细地解释，让司法的论证过程接受社会监督，不但可以避免民众对案件的误解，并能够在深层次上减少司法腐败的发生。此外，加强法官在辩诉交易中的技能培训、提升律师在刑事诉讼中的权利等都有助于辩诉交易在贿赂犯罪司法领域的开展。

囿于中西方在司法传统、民众理念、司法人员素质包括契约文化精神等多个方面均存在差异，仓促地将辩诉交易制度全盘引入到我国诉讼法领域并不具有可行性。但结合贿赂犯罪的特殊性，在该类犯罪的惩治中引入辩诉交易并辅以一定的制度保障，是具有一定可行性和合理性的。以贿赂犯罪领域的引入为契机，逐步将辩诉交易向其他犯罪司法领域推开，也是符合西方辩诉交易发展历史的。在此，我们不能因为辩诉交易制度可能存在的缺陷而否定该制度存在的合理性。

参考文献：

[1] 曹建明.最高人民检察院工作报告——2016年3月13日在第十二届全国人民代表大会第四次会议上[N].人民日报，2016-03-21（03）.

[2] 王震.刑法的宣示性：犯罪黑数给我们带来的思考[J].烟台大学学报：哲学社会科学版，2015（5）：34-43.

[3] 刘仁文.“中日公务员贿赂犯罪问题国际学术研讨会”综述[J].法学研究，1994（4）：85-89.

[4] Gamer，Bryan. Blacks Law Dictionary[M].San Francisco：West Group Publishing，2000：1173.

[5] （日）森下忠.刑事政策大綱[M].东京：成文堂，1993：27.

[6] 徐玉生.依法治国背景下反腐败制度创新的基本问题研究[J].青海社会科学，2015（1）：34-40.

[7] 朱孝清.职务犯罪侦查措施研究[J].中国法学，2006（1）：128-143.

[8] 张智辉.理性地对待犯罪[M].北京：法律出版社，2003：10.

[9] （意）贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].北京：中国法制出版社，2005：69.

[10] 高珊琦.辩诉交易制度移植之障碍分析[J].西北政法大学学报，2008（5）：134-142.

[11] （美）道格拉斯·D·盖德拉兹.我们一定要“封杀”辩诉交易吗？——批评辩诉交易的核心问题[J].方金刚，许身健，译.湖南师范大学社会科学学报，2004（3）：51-57.

[12] （美）约翰·朗拜因.辩诉交易和刑事审判的消失——来自英美和德国法律史的教训[J].江溯，译.刑事法评论，2012（2）：128-138.

[13] 冀勇.日法制审议会讨论“辩诉交易”立法[N].法制日报，2014-07-01.

[14] 周小华.构建单行反贪污贿赂刑事司法制度[N].长沙晚报，2014-03-11.

[15] 万毅.“无解”的司法解释——评“两高”对“刑讯逼供等非法方法”的解释[J].法学论坛，2014（1）：53-62.

[16] 左为民，等.简易刑事程序研究[M].北京：法律出版社，2005：69.

[17] 陈忠林，梅锦.论人格在定罪中的运用[J].现代法学，2012（6）：136-145.

责任编校 陈 瑶

Introduction of Plea Bargaining in the Punishment of the Crime of Bribery

ZHENG Hannian （School of Law Studies， Nanjing Normal University， Nanjing 210023， Jiangsu， China）

Abstract： In criminal case proceedings， appropriate introduction of “plea bargaining” in accordance with the principle of utility and substantive justice of the requirements of judicial practices. Chinas current judicial environment， particularities with the evidence for the crime of bribery， adaptation of stricter rules of evidence， strengthened senses of responsibility with individual judicial personnel provide opportunities for the introduction of plea bargaining. But， to avoid any possible abuse of the system， this can only be used on the party offering bribery， and only as a complementary means. The substantive investigative power of the court should be established， and the reasoning process of judicial documents should be strengthened for the convenience of public supervision.

Key words： bribery crime； plea bargaining； judicial justice； legal transplant