编纂民法典,追逐中国梦
——专访中国社会科学院学部委员梁慧星

2016-05-24 14:46申惠文
21世纪 2016年3期
关键词:商法条文总则

文/申惠文

专题访谈

编纂民法典,追逐中国梦
——专访中国社会科学院学部委员梁慧星

文/申惠文

民法典是民事法律体系化的产物,是民事法律成文化的最高层次,也是大陆法系民法文明的至高境界,民法典在国家治理中发挥重大作用。党的十八届四中全会作出了“加强市场法律制度建设,编纂民法典”的决定,再一次拉开了编纂民法典的序幕。作为民法典编纂的基础性工程,民法典体系的构建关系着整部民法典的质量与水平。为此,本刊记者就民法典体系的构建问题,专程访问了中国社会科学院学部委员梁慧星教授。

记者:梁教授,您好!我们知道您自1998年以来便致力于我国民法典的编纂事业,先后拟定《中国民法典大纲》并编撰了《中国民法典草案附理由》。可以说,您的民法理念影响了一代人。2014年10月,党的十八届四中全会通过了关于《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的决议,“民法典编纂”无疑是这一决议中最受民法学界关心的问题。对此,您如何评价?

梁慧星:我们需要结合历史背景,进行科学解读。编纂民法典是新中国几代民法学家的梦想,但几次民法典的起草工作,均半途而废。由于我国民事领域均有了比较完善的单行法,2011年3月吴邦国委员长宣布社会主义法律体系已经形成。2012年全国人大的立法规划首先是修改《继承法》,然后修改《婚姻法》和《收养法》(统称为婚姻家庭法),第三步则是修改《民法通则》。但是2013年,这些全国人大的立法规划全部取消,没有任何民事单行法的修改计划。在2013年10月中国民法学研究会年会上,全国人大常委会法工委民法室姚红主任明确指出,编纂民法典要讲理由,要说服相关方面。这个信息传递出,受国际上反法典化思潮等多种因素影响,十一届全国人大常委会已经放弃了民法典的编纂。

为什么要放弃?我国民法典的起草工作进行了30多年,突然放弃了,如何向国际社会和人民百姓交代! 2014年十八届四中全会决议中正式写明“编纂民法典”,具有十分重要的内涵,表明中央编纂民法典的决心和信心。在此之前,都叫“起草”民法典或“制定”民法典,为何这次中央文件使用“编纂”呢?在我看来,使用法学上非常规范的“编纂”两个字,用以强调民法典的科学性,而非松散式的民事法律汇编。

记者:民法典编纂是浩大的立法工程,应当由谁负责起草?我国是否有可能成立专门的民法典编纂委员会?

梁慧星:据我所知,在大陆法系发达国家,立法权和法律草案的起草权是分开的。议会享有立法权,但议会并未配有法律起草班子。德国法律草案由司法部提供,日本法律草案由法务省提供。如1984年德国司法部专门成立了债编修改委员会,委员会由专家学者、退休法官、律师组成。2009年受日本法务大臣之托,法制审议会下设置了民法(债权关系)分会,拟定债权编修改草案。我国有自己特殊的国情,立法权和法律草案的起草权均归全国人大及其常委会。1954年和1962年民法典草案,均由全国人大常委会组织起草。1979年的民法典起草,则由全国人大常委会法制工作委员会负责。1985年《民法通则》起草时,聘请了佟柔、王家福、魏振瀛和江平作为咨询专家。1998年,第八届全国人大常委会王汉斌副委员长决定成立民法起草工作小组,成员包括江平、王家福、魏振瀛、梁慧星、王保树、王利明、肖洵和费宗祎。2002年李鹏委员长决定加快民法典编纂的步伐,要求在九届人大期间审议通过一次民法典草案。当时来不及讨论民法典的结构问题,便开始分头委托起草。王利明负责人格权法和侵权行为法,我负责民法总则和债权总则,巫昌祯负责婚姻家庭法和继承法,费宗祎负责涉外民事关系法,唐德华负责侵权责任法。但是这部草案不具有科学性,只不过是法律文件的汇编而非民法典的编纂。例如,王利明负责侵权行为法,唐德华负责侵权责任法,一个法律委托两个人采取不同方式起草,明显矛盾。因此,我担任第十届全国政协委员期间,提出了明确将此民法典草案废除的议案。

中央在2014年决定编纂民法典时,完全可以成立一个由专家学者、退休法官和律师等组成的民法典编纂委员会。十八届四中全会决议指出,深入推进科学立法、民主立法,探索委托第三方起草法律法规草案,探索专家学者等对立法中涉及的重大利益调整论证咨询机制。然而,全国人大常委会没有采取委托第三方起草民法典的思路,依旧采取了由法工委提供草案的路径。民法总则制定工作已经启动,法工委的草案先拿出来,再组织学者和法官等来讨论。法工委已经决定了走这条道路,便没有办法再重新选择。如果再成立民法典起草小组或者民法典编纂委员会,已经不具备现实可能性。

记者:据我了解,《法国民法典》有2283条,《德国民法典》有2385条,《日本民法典》1044条,《阿根廷民法典》有4043条,《埃塞俄比亚民法典》有3367条。我国未来的民法典也应当有一两千个条文,面对数量如此庞大的法律条文,您认为应如何进行科学的审议?

梁慧星:我主持的民法典草案建议稿就有两千条。王利明教授主持的建议稿条文比我多一点。这么多条文如何审议,实际上不难做到。据我所知,现行单行法条文有1100多条。将来我们编纂的民法典可能是1500多条。其中有1100条是现行的条文,也即至少有2/3条文原封未动,1/3的条文只需进行文字改动。可以说,有实质改动的内容很少。建议把文字改动之处予以标明,只将有实质改动的、新增的内容进行审议,那么很快便可以完成。

国外是如何制定条文数目如此之多的民法典的?难道外国的议员都懂法律吗?一个委员会将德国民法典草案起草出来后,司法部就公布征求意见。很多人就会提出不同的意见,有的有道理,有的没道理。随后司法部再聘请另外一个委员会,去审查该民法典草案,汇总各方的意见。该委员会审查时,可以对部分争议问题进行解释,同时有权做出相应修改。该委员会最终做出审查结果报告来提交议会,议会实质就是来审查该委员会的审查报告。

就像我国的两会每年审查财政预算。全国人大财经委员会先审查财政预算,然后提出审查报告。全国人大及主席团最后表决的,其实是财经委员会的这一审查报告。国外法律其实也是如此,都是审查专家的审查结果报告。实际上,我们可以采取这种办法。在法律委员会审查的时候,可以吸收专家学者开会审议,由法工委同志收集意见记录。由法工委决定哪些意见能够被采纳,如不能够采纳则予以解释说明。法律委员会在审查结束之后,提出审查结果报告,最终把该报告提交给全国人大常委会通过。因此,我国民法典编纂的整体推进,从程序上是可以实现一次审议的。

记者:目前全国人大常委会先启动民法总则的制定,采取分步走的民法典编纂方案。对此,您是如何看待的?

梁慧星:2015年4月,在全国人大常委会法工委组织召开的专家讨论会上,王利明教授主张分三步走,分别是制定民法总则,制定人格权法,编纂民法典;孙宪忠教授主张分两步走,即制定民法总则,编纂民法典。分几步是有区别的,但要分步是第一个共同点,第二个共同点是要首先制定总则。因此,全国人大常委会法工委便决定先制定民法总则。严格来说,这并不符合中央的意思。在制定民法总则时,无论多高明的学者都不可能同时考虑到与民法分则的协调问题,更遑论民事法律之外的商事单行法的协调问题。这样做的结果就是,民法总则一旦颁布,就得马上解决它和合同法、侵权法以及物权法等单行法不一致的问题。这时就要运用新法优于旧法的规则,而没有办法采用特别法优于一般法的规则,造成逻辑体系的矛盾。

按照我的理解,如果直接编纂民法典,就可以统一地把总则和分则放到一起来讨论,较好地解决法律规则之间的协调问题。比如,监护制度是放入总则,还是婚姻家庭法?《合同法》第51条无权处分的内容是在总则中规定,还是在分则中保留?在总则规定间接代理,还是保留《合同法》第402、403条?只有有计划地安排、整体进行讨论,才能够使民法典规则体系协调一致。

记者:先制定民法总则的思路,存在诸多缺陷,但如您所说,若完全退回重来,可能性极低。对此,您有哪些改进的建议?

梁慧星:总则和分则同时进行,能够较好地解决体系协调的问题。折中方案是在制定民法总则的同时附有一个议案,该议案就是民法典的结构体例,或称之为民法典编纂大纲。该议案要规定,第一编是民法总则,第二编是物权等。现行合同法作为民法典的第几编,婚姻法和收养法整合作为第几编,侵权责任法和继承法作为民法典的第几编,哪几个条文删掉、哪几个条文修改,该议案可以与民法总则的制定同时进行,可以只讨论那些增加的或改变的。最后,民法总则通过,民法典结构也通过。或者是直接将各编均编入民法典,我相信不会增加或者删掉太多。比如,物权法和合同法改动不会太大,侵权责任法和继承法也不会有大的变动。是否需要制定债权总则编呢?如果需要,合同法中哪几条可以作为债权总则?债权总则条文也不多,但要与合同法协调。这样一体考虑,便具有制度安排的科学性。可以像全国人大常委会法工委制定民法总则那样,委托几个专家成立编纂委员会或小组以启动民法典分则的编纂。实际上,有争议的实质性内容并不多。

记者:民商合一与民商分立之争已经持续多年,在民法典编纂的大环境下各家争论愈加激烈。您是如何看待民商关系的?

梁慧星:商法学者建议制定商法总则或商法通则,这个问题讨论了很多年。之前我并没有表态,但提出了如何看待我国《合同法》的问题。据我理解,《合同法》是典型的商行为法,共428条法律条文,传统民事法律规范只有13个条文,其中赠与合同有11条,民间借贷2条。除此之外全是商法内容。我国制定《合同法》时参考了《联合国国际货物销售合同公约》,后来大量参考《国际商事合同通则》。总则部分和买卖合同等大量条文,均是为了满足商事交易的需要,这就是学术界讲的“民法商法化”,不仅合同法商法化,物权法也商法化。不动产抵押、最高额抵押和浮动抵押等,都是典型的商行为。不管制定商法典还是商法通则,抑或以商主体为中心,抑或以商行为为中心。而商主体和商行为的概念,自上世纪中期以来变得愈发模糊。商主体与商行为已经被市场经济所泛化,以这两个概念作为商法的标准,显然不合实际。现代社会重在保护劳动者与消费者,区分民事与商事已经不太重要。

有些学者又提出在民法总则中列出一节以规定商法的内容。我认为有一定道理,但很难抽象出商法的一般规则。公司法、票据法、海商法、保险法、证券法和期货法,很难找出共同点。正如知识产权因为无法抽象出一般规则,因此制定不出一部知识产权法典一样,保险法的内容是管理加合同,海商法主要为合同加侵权的模式,因而无法抽象出一般规则。关于商主体和商行为的内容,我国民法已有规定,合同就是商行为,法人就是商主体,商法学者很难再抽象出一般规定,倘若真能做到,我并不反对增加商法的内容。因此,商法学界的学者可以尽量整理商法的一般规则,哪怕仅有四五条也可以作为一节内容进行单独规定。如果有十几个条文,便可在民法总则中设立一章。

记者:民法典结构说到底,一个是德国法模式,一个是法国法模式。为什么我国民法典编纂必须借鉴德国法模式?

梁慧星:德国民法典差不多比法国民法典晚了100年,更具科学性。德国民法典采取了总分结构,以法律行为为中心形成了总则。按照这种总分结构,民法典的科学性和逻辑性就显现出来了。从实务上来说,法官裁判案件的规律就显现出来了,分则有规定先适用分则,分则没规定适用总则。德国式的编制体例,学术界公认是最好的,至今人们没有怀疑它。人们反对它,就说它太逻辑化、学术化,老百姓不容易懂。事实上,经过一段时间的学习就能明白其中的奥妙。法国民法典通俗,但逻辑性不强,容易存在法律漏洞,给法官裁判带来诸多问题。

要从历史角度看问题,清末时候我们便学习德国法。德国民法的概念体系,已经成为我国的法律传统。1997年中国政法大学召开学术研讨会,有学者向王泽鉴提出一个问题,为什么不学英美法,为什么要学习德国法。王泽鉴说,德国的民法概念体系距意识形态较远。意思是说,德国民法典的概念体系具有科学性,而非工具性,并不附带政治、意识形态上的内容。德国民法典并没有依赖强制力在各国强行推进,而是由各国自觉学习。我当时补充王泽鉴先生的意见,指出英美法的文化传播都是通过军队、殖民侵略,结果都是血淋淋的。此外,苏俄民法典的概念体系,很大程度也是来自德国民法典。

记者:您主张把人格权规定在民法总则编的自然人一章,不赞成人格权单独设编。那么您如何看待法人人格权问题?又如何看待自然人人格的商业化利用问题?

梁慧星:人格权因出生而当然发生,因死亡当然消灭。人格权与其他民事权利具有本质的区别,人格权是主体对自身的权利,其他权利是主体对自身之外的物和人的权利。人格权不适用总则编关于法律行为、代理、时效和期间的规定,因此人格权不能单独设编。除了名称权或商号权,法人不可能拥有人格权,商人的名称权与自然人的姓名权类似,商人的名誉权类似自然人的名誉权。因此可采取准用的立法技术,自然人一章规定人格权后,可在法人一章增加准用条款。

再说到人格权商品化问题,不能夸张夸大。美国通过商品化权解决,德国则通过一般人格权解决。实际上,德国民法典和日本民法典都没有人格权,都是通过侵权责任来保护人格权。人格权需要侵权责任予以保护,也需要损害赔偿制度。民法不需要表述哪些人格权有财产价值,哪些人格权没有财产价值。如果某些人格权有财产价值,只需要在个案中由法官斟酌即可。隐私权是否有财产价值,名誉权、肖像权是否有财产价值,而生命权有没有财产价值,实际上死亡赔偿金解决了这个问题。例如长跑冠军王军霞有一张照片,被商人拿去做了广告,后来法院判了。那么侵害他人的人格权益所导致的财产损失如何计算?如果无法计算,则根据《侵权责任法》第20条,就由侵权人得到的利益来赔偿。美国的经验也好,德国的经验也罢,我觉得我国的经验是成功的。因此,我不赞成人格权独立成编。

记者:民法典编纂中,还有一个争议,就是对法人如何进行分类。您认为对法人应该如何进行分类才算科学合理?

梁慧星:《民法通则》将法人分为企业法人与非企业法人,前者是营利性组织,后者包括国家机关和事业单位等。有一部分学者主张应当采用社团法人和财团法人的分类。这种分类方法很多国家都已采用,但严格地说存在很多问题。社团面临的最大挑战就是一人公司,一人公司就是一个人,并不构成社团。社团是人的组织体,必须由两个人以上才能组成。另外,如果严格按照这种分类,国家机关和事业单位该如何归类?它实行首长制,既不是社团、财团,也没有社员大会。不禁令人思考,外国为何没有国家机关法人呢?他们是如何梳理这些不同性质的组织呢?外国法律并未将国家机关视为法人,而是直接归为国家,发生诉讼就是诉国家。当时制定民法通则时,基于诉讼当事人的考虑将国家机关作为独立的法人,从而规避了诉中华人民共和国。因此社团和财团这种法人分类,并不适合我国国情。我主持的民法典草案建议稿,保留企业法人和非企业法人的分类,对民法通则的修改较小。整体上,法人制度没有太大的争议。

记者:民法典编纂涉及众多民事单行法的整合,要妥善处理守成与创新的矛盾。您如何看待我国现行的《民法通则》?

梁慧星:《民法通则》带有权宜之计的性质,少数学者将其地位人为夸大了。1981年召开了民法典草案的讨论会,提出了两种折中方案,即一边起草民法典草案,一边制定单行法。然而,不久就放弃了民法典,只制定单行法。因此,产生了很多单行法。有了单行法之后,就面临共同规则的问题。最早提出的问题是如何解决法人的地位,当时民事诉讼法起草过程中讲到法人,经济合同法上也提到法人,那么究竟什么是法人呢?法工委提出的解决方案就是起草法人的暂行规定,好像是有几个条文,之后还开了讨论会。好多人不赞成,就这么几条,怎能叫一个法呢!共同规则、共同制度是总则问题,单行法规定没法解决,于是后来就产生了民法通则。

举一个例子,《民法通则》将违约责任和侵权责任放在一起规定,形成了民事责任一章。违约责任和侵权责任有共同属性,但从立法技术上不能把合同法和合同责任割裂,合同法不能不讲违约责任。法官裁判合同纠纷案件,首先要认定事实,事实就是合同,有没有合同、合同什么时候成立、合同是否生效、有何变化、如何履行要弄清楚,这便是事实认定。认定了事实之后,就要确定是否违约、是否承担责任。法官接手一个案件,首先认定事实,合同法定下来了,然后再翻另外一编民事责任编,确定是否需承担责任。不说科学不科学的问题,单说法官这样颠来倒去寻找法律条文,要花多少无用功。没有哪个国家把合同法与合同责任割裂,在民法典的不同编进行规定。因此,不能将《民法通则》夸大为中国经验,给予过高的评价。

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