编纂民法典，追逐中国梦——专访中国社会科学院学部委员梁慧星

文/申惠文

专题访谈

编纂民法典，追逐中国梦
——专访中国社会科学院学部委员梁慧星

文/申惠文

民法典是民事法律体系化的产物，是民事法律成文化的最高层次，也是大陆法系民法文明的至高境界，民法典在国家治理中发挥重大作用。党的十八届四中全会作出了“加强市场法律制度建设，编纂民法典”的决定，再一次拉开了编纂民法典的序幕。作为民法典编纂的基础性工程，民法典体系的构建关系着整部民法典的质量与水平。为此，本刊记者就民法典体系的构建问题，专程访问了中国社会科学院学部委员梁慧星教授。

记者：梁教授，您好！我们知道您自1998年以来便致力于我国民法典的编纂事业，先后拟定《中国民法典大纲》并编撰了《中国民法典草案附理由》。可以说，您的民法理念影响了一代人。2014年10月，党的十八届四中全会通过了关于《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的决议，“民法典编纂”无疑是这一决议中最受民法学界关心的问题。对此，您如何评价？

梁慧星：我们需要结合历史背景，进行科学解读。编纂民法典是新中国几代民法学家的梦想，但几次民法典的起草工作，均半途而废。由于我国民事领域均有了比较完善的单行法，2011年3月吴邦国委员长宣布社会主义法律体系已经形成。2012年全国人大的立法规划首先是修改《继承法》，然后修改《婚姻法》和《收养法》（统称为婚姻家庭法），第三步则是修改《民法通则》。但是2013年，这些全国人大的立法规划全部取消，没有任何民事单行法的修改计划。在2013年10月中国民法学研究会年会上，全国人大常委会法工委民法室姚红主任明确指出，编纂民法典要讲理由，要说服相关方面。这个信息传递出，受国际上反法典化思潮等多种因素影响，十一届全国人大常委会已经放弃了民法典的编纂。

为什么要放弃？我国民法典的起草工作进行了30多年，突然放弃了，如何向国际社会和人民百姓交代！ 2014年十八届四中全会决议中正式写明“编纂民法典”，具有十分重要的内涵，表明中央编纂民法典的决心和信心。在此之前，都叫“起草”民法典或“制定”民法典，为何这次中央文件使用“编纂”呢？在我看来，使用法学上非常规范的“编纂”两个字，用以强调民法典的科学性，而非松散式的民事法律汇编。

记者：民法典编纂是浩大的立法工程，应当由谁负责起草？我国是否有可能成立专门的民法典编纂委员会？

梁慧星：据我所知，在大陆法系发达国家，立法权和法律草案的起草权是分开的。议会享有立法权，但议会并未配有法律起草班子。德国法律草案由司法部提供，日本法律草案由法务省提供。如1984年德国司法部专门成立了债编修改委员会，委员会由专家学者、退休法官、律师组成。2009年受日本法务大臣之托，法制审议会下设置了民法（债权关系）分会，拟定债权编修改草案。我国有自己特殊的国情，立法权和法律草案的起草权均归全国人大及其常委会。1954年和1962年民法典草案，均由全国人大常委会组织起草。1979年的民法典起草，则由全国人大常委会法制工作委员会负责。1985年《民法通则》起草时，聘请了佟柔、王家福、魏振瀛和江平作为咨询专家。1998年，第八届全国人大常委会王汉斌副委员长决定成立民法起草工作小组，成员包括江平、王家福、魏振瀛、梁慧星、王保树、王利明、肖洵和费宗祎。2002年李鹏委员长决定加快民法典编纂的步伐，要求在九届人大期间审议通过一次民法典草案。当时来不及讨论民法典的结构问题，便开始分头委托起草。王利明负责人格权法和侵权行为法，我负责民法总则和债权总则，巫昌祯负责婚姻家庭法和继承法，费宗祎负责涉外民事关系法，唐德华负责侵权责任法。但是这部草案不具有科学性，只不过是法律文件的汇编而非民法典的编纂。例如，王利明负责侵权行为法，唐德华负责侵权责任法，一个法律委托两个人采取不同方式起草，明显矛盾。因此，我担任第十届全国政协委员期间，提出了明确将此民法典草案废除的议案。

中央在2014年决定编纂民法典时，完全可以成立一个由专家学者、退休法官和律师等组成的民法典编纂委员会。十八届四中全会决议指出，深入推进科学立法、民主立法，探索委托第三方起草法律法规草案，探索专家学者等对立法中涉及的重大利益调整论证咨询机制。然而，全国人大常委会没有采取委托第三方起草民法典的思路，依旧采取了由法工委提供草案的路径。民法总则制定工作已经启动，法工委的草案先拿出来，再组织学者和法官等来讨论。法工委已经决定了走这条道路，便没有办法再重新选择。如果再成立民法典起草小组或者民法典编纂委员会，已经不具备现实可能性。

记者：据我了解，《法国民法典》有2283条，《德国民法典》有2385条，《日本民法典》1044条，《阿根廷民法典》有4043条，《埃塞俄比亚民法典》有3367条。我国未来的民法典也应当有一两千个条文，面对数量如此庞大的法律条文，您认为应如何进行科学的审议？

梁慧星：我主持的民法典草案建议稿就有两千条。王利明教授主持的建议稿条文比我多一点。这么多条文如何审议，实际上不难做到。据我所知，现行单行法条文有1100多条。将来我们编纂的民法典可能是1500多条。其中有1100条是现行的条文，也即至少有2/3条文原封未动，1/3的条文只需进行文字改动。可以说，有实质改动的内容很少。建议把文字改动之处予以标明，只将有实质改动的、新增的内容进行审议，那么很快便可以完成。

国外是如何制定条文数目如此之多的民法典的？难道外国的议员都懂法律吗？一个委员会将德国民法典草案起草出来后，司法部就公布征求意见。很多人就会提出不同的意见，有的有道理，有的没道理。随后司法部再聘请另外一个委员会，去审查该民法典草案，汇总各方的意见。该委员会审查时，可以对部分争议问题进行解释，同时有权做出相应修改。该委员会最终做出审查结果报告来提交议会，议会实质就是来审查该委员会的审查报告。

就像我国的两会每年审查财政预算。全国人大财经委员会先审查财政预算，然后提出审查报告。全国人大及主席团最后表决的，其实是财经委员会的这一审查报告。国外法律其实也是如此，都是审查专家的审查结果报告。实际上，我们可以采取这种办法。在法律委员会审查的时候，可以吸收专家学者开会审议，由法工委同志收集意见记录。由法工委决定哪些意见能够被采纳，如不能够采纳则予以解释说明。法律委员会在审查结束之后，提出审查结果报告，最终把该报告提交给全国人大常委会通过。因此，我国民法典编纂的整体推进，从程序上是可以实现一次审议的。

记者：目前全国人大常委会先启动民法总则的制定，采取分步走的民法典编纂方案。对此，您是如何看待的？

梁慧星：2015年4月，在全国人大常委会法工委组织召开的专家讨论会上，王利明教授主张分三步走，分别是制定民法总则，制定人格权法，编纂民法典；孙宪忠教授主张分两步走，即制定民法总则，编纂民法典。分几步是有区别的，但要分步是第一个共同点，第二个共同点是要首先制定总则。因此，全国人大常委会法工委便决定先制定民法总则。严格来说，这并不符合中央的意思。在制定民法总则时，无论多高明的学者都不可能同时考虑到与民法分则的协调问题，更遑论民事法律之外的商事单行法的协调问题。这样做的结果就是，民法总则一旦颁布，就得马上解决它和合同法、侵权法以及物权法等单行法不一致的问题。这时就要运用新法优于旧法的规则，而没有办法采用特别法优于一般法的规则，造成逻辑体系的矛盾。

按照我的理解，如果直接编纂民法典，就可以统一地把总则和分则放到一起来讨论，较好地解决法律规则之间的协调问题。比如，监护制度是放入总则，还是婚姻家庭法？《合同法》第51条无权处分的内容是在总则中规定，还是在分则中保留？在总则规定间接代理，还是保留《合同法》第402、403条？只有有计划地安排、整体进行讨论，才能够使民法典规则体系协调一致。

记者：先制定民法总则的思路，存在诸多缺陷，但如您所说，若完全退回重来，可能性极低。对此，您有哪些改进的建议？

梁慧星：总则和分则同时进行，能够较好地解决体系协调的问题。折中方案是在制定民法总则的同时附有一个议案，该议案就是民法典的结构体例，或称之为民法典编纂大纲。该议案要规定，第一编是民法总则，第二编是物权等。现行合同法作为民法典的第几编，婚姻法和收养法整合作为第几编，侵权责任法和继承法作为民法典的第几编，哪几个条文删掉、哪几个条文修改，该议案可以与民法总则的制定同时进行，可以只讨论那些增加的或改变的。最后，民法总则通过，民法典结构也通过。或者是直接将各编均编入民法典，我相信不会增加或者删掉太多。比如，物权法和合同法改动不会太大，侵权责任法和继承法也不会有大的变动。是否需要制定债权总则编呢？如果需要，合同法中哪几条可以作为债权总则？债权总则条文也不多，但要与合同法协调。这样一体考虑，便具有制度安排的科学性。可以像全国人大常委会法工委制定民法总则那样，委托几个专家成立编纂委员会或小组以启动民法典分则的编纂。实际上，有争议的实质性内容并不多。

记者：民商合一与民商分立之争已经持续多年，在民法典编纂的大环境下各家争论愈加激烈。您是如何看待民商关系的？

梁慧星：商法学者建议制定商法总则或商法通则，这个问题讨论了很多年。之前我并没有表态，但提出了如何看待我国《合同法》的问题。据我理解，《合同法》是典型的商行为法，共428条法律条文，传统民事法律规范只有13个条文，其中赠与合同有11条，民间借贷2条。除此之外全是商法内容。我国制定《合同法》时参考了《联合国国际货物销售合同公约》，后来大量参考《国际商事合同通则》。总则部分和买卖合同等大量条文，均是为了满足商事交易的需要，这就是学术界讲的“民法商法化”，不仅合同法商法化，物权法也商法化。不动产抵押、最高额抵押和浮动抵押等，都是典型的商行为。不管制定商法典还是商法通则，抑或以商主体为中心，抑或以商行为为中心。而商主体和商行为的概念，自上世纪中期以来变得愈发模糊。商主体与商行为已经被市场经济所泛化，以这两个概念作为商法的标准，显然不合实际。现代社会重在保护劳动者与消费者，区分民事与商事已经不太重要。

有些学者又提出在民法总则中列出一节以规定商法的内容。我认为有一定道理，但很难抽象出商法的一般规则。公司法、票据法、海商法、保险法、证券法和期货法，很难找出共同点。正如知识产权因为无法抽象出一般规则，因此制定不出一部知识产权法典一样，保险法的内容是管理加合同，海商法主要为合同加侵权的模式，因而无法抽象出一般规则。关于商主体和商行为的内容，我国民法已有规定，合同就是商行为，法人就是商主体，商法学者很难再抽象出一般规定，倘若真能做到，我并不反对增加商法的内容。因此，商法学界的学者可以尽量整理商法的一般规则，哪怕仅有四五条也可以作为一节内容进行单独规定。如果有十几个条文，便可在民法总则中设立一章。

记者：民法典结构说到底，一个是德国法模式，一个是法国法模式。为什么我国民法典编纂必须借鉴德国法模式?

梁慧星：德国民法典差不多比法国民法典晚了100年，更具科学性。德国民法典采取了总分结构，以法律行为为中心形成了总则。按照这种总分结构，民法典的科学性和逻辑性就显现出来了。从实务上来说，法官裁判案件的规律就显现出来了，分则有规定先适用分则，分则没规定适用总则。德国式的编制体例，学术界公认是最好的，至今人们没有怀疑它。人们反对它，就说它太逻辑化、学术化，老百姓不容易懂。事实上，经过一段时间的学习就能明白其中的奥妙。法国民法典通俗，但逻辑性不强，容易存在法律漏洞，给法官裁判带来诸多问题。

要从历史角度看问题，清末时候我们便学习德国法。德国民法的概念体系，已经成为我国的法律传统。1997年中国政法大学召开学术研讨会，有学者向王泽鉴提出一个问题，为什么不学英美法，为什么要学习德国法。王泽鉴说，德国的民法概念体系距意识形态较远。意思是说，德国民法典的概念体系具有科学性，而非工具性，并不附带政治、意识形态上的内容。德国民法典并没有依赖强制力在各国强行推进，而是由各国自觉学习。我当时补充王泽鉴先生的意见，指出英美法的文化传播都是通过军队、殖民侵略，结果都是血淋淋的。此外，苏俄民法典的概念体系，很大程度也是来自德国民法典。

记者：您主张把人格权规定在民法总则编的自然人一章，不赞成人格权单独设编。那么您如何看待法人人格权问题？又如何看待自然人人格的商业化利用问题？

梁慧星：人格权因出生而当然发生，因死亡当然消灭。人格权与其他民事权利具有本质的区别，人格权是主体对自身的权利，其他权利是主体对自身之外的物和人的权利。人格权不适用总则编关于法律行为、代理、时效和期间的规定，因此人格权不能单独设编。除了名称权或商号权，法人不可能拥有人格权，商人的名称权与自然人的姓名权类似，商人的名誉权类似自然人的名誉权。因此可采取准用的立法技术，自然人一章规定人格权后，可在法人一章增加准用条款。

再说到人格权商品化问题，不能夸张夸大。美国通过商品化权解决，德国则通过一般人格权解决。实际上，德国民法典和日本民法典都没有人格权，都是通过侵权责任来保护人格权。人格权需要侵权责任予以保护，也需要损害赔偿制度。民法不需要表述哪些人格权有财产价值，哪些人格权没有财产价值。如果某些人格权有财产价值，只需要在个案中由法官斟酌即可。隐私权是否有财产价值，名誉权、肖像权是否有财产价值，而生命权有没有财产价值，实际上死亡赔偿金解决了这个问题。例如长跑冠军王军霞有一张照片，被商人拿去做了广告，后来法院判了。那么侵害他人的人格权益所导致的财产损失如何计算？如果无法计算，则根据《侵权责任法》第20条，就由侵权人得到的利益来赔偿。美国的经验也好，德国的经验也罢，我觉得我国的经验是成功的。因此，我不赞成人格权独立成编。

记者：民法典编纂中，还有一个争议，就是对法人如何进行分类。您认为对法人应该如何进行分类才算科学合理？

梁慧星：《民法通则》将法人分为企业法人与非企业法人，前者是营利性组织，后者包括国家机关和事业单位等。有一部分学者主张应当采用社团法人和财团法人的分类。这种分类方法很多国家都已采用，但严格地说存在很多问题。社团面临的最大挑战就是一人公司，一人公司就是一个人，并不构成社团。社团是人的组织体，必须由两个人以上才能组成。另外，如果严格按照这种分类，国家机关和事业单位该如何归类？它实行首长制，既不是社团、财团，也没有社员大会。不禁令人思考，外国为何没有国家机关法人呢？他们是如何梳理这些不同性质的组织呢？外国法律并未将国家机关视为法人，而是直接归为国家，发生诉讼就是诉国家。当时制定民法通则时，基于诉讼当事人的考虑将国家机关作为独立的法人，从而规避了诉中华人民共和国。因此社团和财团这种法人分类，并不适合我国国情。我主持的民法典草案建议稿，保留企业法人和非企业法人的分类，对民法通则的修改较小。整体上，法人制度没有太大的争议。

记者：民法典编纂涉及众多民事单行法的整合，要妥善处理守成与创新的矛盾。您如何看待我国现行的《民法通则》？

梁慧星：《民法通则》带有权宜之计的性质，少数学者将其地位人为夸大了。1981年召开了民法典草案的讨论会，提出了两种折中方案，即一边起草民法典草案，一边制定单行法。然而，不久就放弃了民法典，只制定单行法。因此，产生了很多单行法。有了单行法之后，就面临共同规则的问题。最早提出的问题是如何解决法人的地位，当时民事诉讼法起草过程中讲到法人，经济合同法上也提到法人，那么究竟什么是法人呢？法工委提出的解决方案就是起草法人的暂行规定，好像是有几个条文，之后还开了讨论会。好多人不赞成，就这么几条，怎能叫一个法呢！共同规则、共同制度是总则问题，单行法规定没法解决，于是后来就产生了民法通则。

举一个例子，《民法通则》将违约责任和侵权责任放在一起规定，形成了民事责任一章。违约责任和侵权责任有共同属性，但从立法技术上不能把合同法和合同责任割裂，合同法不能不讲违约责任。法官裁判合同纠纷案件，首先要认定事实，事实就是合同，有没有合同、合同什么时候成立、合同是否生效、有何变化、如何履行要弄清楚，这便是事实认定。认定了事实之后，就要确定是否违约、是否承担责任。法官接手一个案件，首先认定事实，合同法定下来了，然后再翻另外一编民事责任编，确定是否需承担责任。不说科学不科学的问题，单说法官这样颠来倒去寻找法律条文，要花多少无用功。没有哪个国家把合同法与合同责任割裂，在民法典的不同编进行规定。因此，不能将《民法通则》夸大为中国经验，给予过高的评价。