新《行政诉讼法》具体适用中的六个问题——专访北京市高级人民法院行政审判庭副庭长刘行

文/萧辉 本刊记者/李强

新《行政诉讼法》具体适用中的六个问题
——专访北京市高级人民法院行政审判庭副庭长刘行

文/萧辉 本刊记者/李强

新《行政诉讼法》的实施对于助推法治政府建设和维护社会公平正义都发挥着重要作用，但在实施过程中也出现了许多新情况，以致影响了新行政诉讼法的实施效果。如何正确理解和落实新《行政诉讼法》许多带有创新意义的制度和规则，是摆在行政诉讼法律人面前的一项紧迫任务。为此，本刊记者专访了北京市高级人民法院行政审判庭副庭长刘行，以期对这一问题进行深入探讨。

记者：刘庭长您好！新《行政诉讼法》已经走过了一周年，新法在实践中发挥了积极作用，但也不可避免地面临着新情况和新问题，请您简单为我们概括一下新法在这一年的时间里所取得的成绩以及存在的问题。

刘行：修改后的《行政诉讼法》（以下简称“新《行政诉讼法》”）确立了许多新制度、新机制，拓展了行政诉讼调整范围，强化了司法的人权保障功能，理论和实务界都对该法的实施效果充满期待。一年来的司法实践证明，新《行政诉讼法》的实施，有效解决了长期困扰行政审判实践的立案难、审理难、执行难等问题，对于保护行政相对人的合法权益、监督行政机关依法行政、协调官民良性互动关系、助推法治政府建设、维护社会公平正义都发挥了非常重要的作用。当然，新《行政诉讼法》实施过程中也出现了许多新情况和新问题，特别是其中一些新制度新机制在与实践的磨合过程中，人们还存在一些模糊的认识和操作上的分歧，影响了新《行政诉讼法》实施的法律效果和社会效果，需要引起足够的重视。如何正确理解和准确落实新《行政诉讼法》许多带有创新意义的规定和规则，充分实现新《行政诉讼法》修改的预期，是摆在行政诉讼法律人群体面前的一项紧迫任务。

记者：司法实践中，对某些新制度还存在着模糊的认识和操作上的分歧，导致在一定程度上影响了法律的实施效果。例如行政复议维持双被告的制度设计，作为新《行政诉讼法》的一大亮点，备受社会关注，您认为这一制度的现有问题有哪些？

刘行：新《行政诉讼法》实施一年来的实践证明，行政复议维持双被告制度设计这一制度对于有效督促行政复议机关依法履行行政复议职责发挥了巨大的倒逼作用。同时需要注意的是，该制度作为崭新的诉讼程序机制，在实施过程中也出现了一系列问题，其中有实体审查标准的问题，但首当其冲的是复议维持原行为案件的定性及管辖问题。

1．复议决定以原行为程序违法为由决定确认违法的性质判断。新《行政诉讼法》第二十六条第二款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。因此，行政复议维持双被告制度执行中遇到的第一个问题就是如何判断一个行政复议决定是不是维持了原行政行为。为了解决这个问题，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“新法司法解释”）第六条规定，新《行政诉讼法》第二十六条第二款规定的“复议机关决定维持原行政行为”，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。 新《行政诉讼法》第二十六条第二款规定的“复议机关改变原行政行为”，是指复议机关改变原行政行为的处理结果。这个规定解决了实践中大多数行政复议决定是维持还是改变原行政行为的判断问题，但也有一个灰色地带，即行政复议机关以原行政行为程序违法为由决定确认违法的，到底是属于维持还是改变？加之新《行政诉讼法》明确规定行政行为程序轻微违法的，人民法院应当作出确认违法判决。这一立法变化的影响，倒逼行政复议机关相应地也强化了对原行政行为轻微违法的审查强度，行政复议以原行政行为程序违法问题作出确认违法决定的情形变得较为常见。如何确定这样的行政复议决定的性质，是视为维持还是改变，的确有一些困扰。

我认为，根据新法司法解释的规定，行政复议决定以程序违法为由决定确认原行政行为违法的，的确不属于该司法解释所明确规定的“维持”情形，但如果认定为改变，不仅看不出对原行政行为处理结果的改变，也不符合过去司法对这个问题的认知惯例。尽管最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“旧法司法解释”）的规定未必全部符合新《行政诉讼法》的规定，但其中与新《行政诉讼法》不相冲突的内容还是司法操作的标准，从该司法解释关于改变原行政行为的解释看，以程序违法为由作出的确认违法复议决定似乎也不属于改变的情形。从不同角度论证，不论是认为改变或维持，两者似乎都有一定的道理。对此，需要立足于新《行政诉讼法》的立法目的和有利于纠纷实质化解的角度加以分析，鉴于行政复议维持双被告制度的确立是新《行政诉讼法》的重要创新之处，在确定到底是改变还是维持的标准时，应当优先适用新《行政诉讼法》及其司法解释的标准。在行政行为的合法性包括法定职责、认定事实、适用法律、执法程序、裁量适当性等主要环节，只要行政复议机关对这些主要环节作出法律上的否定评价，都不宜认定为对原行政行为处理结果的维持，进一步应该推论该行为不属于新法及司法解释规定的复议决定维持的情形，加之新法在确定复议机关被告问题上以督促复议机关严格履行复议职责为立法目的，综合起来考虑，在目前的法律规范框架下，应视为对原行政行为的改变较为适宜。

2．复议决定部分维持部分改变的性质认定及其管辖问题。行政复议实践是复杂多样的，同一行政复议决定既有维持的内容，又有改变的内容，这种现象在实践中较为常见，也为认定该行政复议决定的性质以及确定管辖问题带来了一定的困难。

我认为，处理这一难题需要考虑两个问题：一是该行政复议决定是一个行政行为还是两个行政行为，是否需要分案处理以便确定管辖。按照新法司法解释第八条的规定，作出原行政行为的行政机关和复议机关为共同被告的，以作出原行政行为的行政机关确定案件的级别管辖。因此，对这类含有维持和改变内容的复议决定，如果按照维持作为确定管辖的标准，则以原行政行为作出机关来确定级别管辖，如果按照改变作为确定管辖的标准，则以复议机关来确定级别管辖，二者在级别管辖上可能是不一致的。对此，我认为，在复杂的行政实践中，行政复议决定有相互关联的两项或两项以上的内容是较为正常的，本身并不构成违法，既有决定维持的内容，又含有决定改变的内容，实质上都是回应申请人对同一原行政行为所提出的复议请求。考虑到不论是维持还是改变的内容，不仅本身相互关联，而且都统一于同一行政复议决定中，因此，原则上应当作为一个案件受理，且由同一法院管辖为宜。同时，鉴于新《行政诉讼法》对行政案件级别管辖问题作出了新的调整，只可以“下移上”，而不可以“上移下”，因此，对这类行政复议决定，如果以维持和改变分别确定管辖且存在级别差异的，应当由有管辖权的法院中级别较高的法院管辖为宜。当然，如果行政复议决定本身维持或改变的部分系不相干的内容，或者分案更有利于人民法院公正审理的，也可以根据具体案件情况予以分别审理。

记者：起诉与受理制度是三大诉讼法中非常重要的一个问题，新《行政诉讼法》也对行政诉讼起诉和受理制度进行了完善，您认为新《行政诉讼法》在这一问题上的实践情况如何？是否也有需要进一步阐明的问题？

刘行：行政诉讼起诉和受理制度，是新《行政诉讼法》的重要完善内容，除了确立立案登记制外，还对原告主体资格和起诉期限问题进行了调整。这些制度与行政复议双被告制度实施相叠加，导致实践中出现了一些争议，需要澄清和回应。

1．关于起诉期限问题。实践中，这个问题主要反映在两个方面：一是关于新《行政诉讼法》确定的6个月和旧法司法解释确定的2年起诉期限的衔接适用问题。新《行政诉讼法》第四十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出，法律另有规定的除外，这是针对所有行政行为规定的起诉期限。新法司法解释第四条又在此基础上进一步对不作为类案件明确了起诉期限标准，其规定，公民、法人或者其他组织依照行政诉讼法第四十七条第一款的规定，对行政机关不履行法定职责提起诉讼的，应当在行政机关履行法定职责期限届满之日起六个月内提出。在目前旧法司法解释尚未清理和修改的情况下，我认为，应当根据新《行政诉讼法》及其司法解释的内在适用逻辑，将起诉的行政行为区分为作为类行为和不作为类行为两种情形确定起诉期限：对于作为类行政行为的起诉期限，告知诉权和起诉期限的，适用新《行政诉讼法》规定的6个月，仅告知行政行为内容而没有告知诉权和起诉期限的，仍应当适用旧法司法解释的规定。对于不作为类案件的起诉期限，由于有了新法司法解释的专门规定，一律适用从行政机关履行法定职责期限届满之日起6个月的标准，即从履行职责期限届满之日起计算。

二是复议维持双被告制度实施中反映出来的起诉期限计算问题。该问题主要有两种情形，一是原行政行为未告知诉权和起诉期限，复议维持决定告知诉权和起诉期限的；另一个是原行政行为告知诉权和起诉期限，复议维持决定没有告知诉权和起诉期限，如何适用起诉期限问题。我认为，从复议维持双被告制度设计的初衷来看，是以复议决定作为提起诉讼的起点和法院审查的重点，因此，不论是上述哪种情形，由于是复议机关和原行政机关做共同被告，都应当以复议维持的决定来作为计算起诉期限的标准。

2．关于复议维持双被告案件中对原告主体资格的审查问题。由于行政复议和行政诉讼的救济门槛并不一致，且行政复议维持决定本身对申请人复议资格审查与行政诉讼资格审查并不完全等同，导致实践中时常出现经复议维持的案件，起诉到法院后发现原告与原行政行为没有利害关系，而行政复议决定还告知了当事人诉权和起诉期限，这时该如何处理原告的起诉资格问题。对此，我认为，遵照法律设置复议维持双被告制度的立法原意，原告对复议决定的诉权依附于对原行政行为具有法律上的利害关系，如果与原行政行为无法律上的利害关系，则法院对原告主体资格的审查不受复议决定的拘束，应当一并驳回起诉。且当事人的诉权和诉讼资格是法律明确规定的司法权能范围，不受行政复议决定的拘束，就像行政复议机关认定不可诉并不意味着人民法院不予受理一样，行政机关为当事人指示诉讼路线图并不意味着当事人的起诉就是符合法定起诉条件的。这种认定，不仅适用于没有利害关系的情形，且如果原行政行为不属于行政诉讼受案范围，即使经复议决定维持并告知向法院提起行政诉讼，也不能认定就属于行政诉讼受案范围。

记者：行政协议诉讼由于是新《行政诉讼法》规定的重要诉讼机制，作为新生事物，它在司法实践中的运行情况颇受关注，请您介绍一下一年来这一制度在实施过程中都存在哪些问题。

刘行：行政协议纳入行政诉讼范围，是新《行政诉讼法》的一大突破。由于这项诉讼机制是新生事物，在新《行政诉讼法》实施一年过程中反映出来的问题，主要集中在提起行政诉讼的门槛问题上，即涉及行政协议的范围和原告主体资格问题。

1．对于房屋征收补偿协议的范围问题。新《行政诉讼法》实施半年来，行政协议的受理和审理制度暴露了一些问题，也存在一些争议。比如，有的法院反映，新《行政诉讼法》明确将房屋征收补偿协议纳入行政诉讼受案范围，那么在过去已废止《房屋拆迁管理条例》的背景下，行政机关如果作为房屋拆迁人，与被拆迁人签订的拆迁补偿协议，是否属于行政诉讼受理范围。我认为这个问题不是新问题，只需要厘清只有《国有土地上房屋征收补偿条例》下的房屋征收补偿协议才是新《行政诉讼法》所调整的房屋征收补偿协议，过去在拆迁管理法律规范下，拆迁人不论是开发企业还是行政机关，其与被拆迁人的法律地位是平等的，二者之间签署的协议属于民事协议，不属于行政诉讼调整范围。

2．对于行政协议的原告主体资格问题。立法机关在起草行政协议纳入司法审查范围条款时，认为实践中存在的主要问题是行政机关不履行协议或单方变更解除协议需要进行规制，因而新《行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项规定，当事人认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的，可以提起行政诉讼。实践中在原告主体资格方面反映出来的问题：一是原告除了可以诉请要求履行协议、撤销单方变更协议的行政行为之外，能否提出协议无效之诉或诉请撤销或解除协议？二是行政协议之外的第三人能否提起行政诉讼问题。对这两个问题，必须立足于新《行政诉讼法》将行政协议纳入行政诉讼受案范围的立法目的进行考量。对于原告能否诉请确认协议无效或解除协议问题，考虑到行政协议纳入诉讼范围应当具有完整性，不能只解决协议履行问题而不解决协议效力问题，履行协议和协议效力审查往往是不可分割的有机统一体，因而虽然新《行政诉讼法》没有明确规定当事人可以提出协议无效和解除协议之诉，也应当理解为包含了可以提出这类诉讼请求。而且新法司法解释以规范法律适用和裁判方式的形式，明确赋予了人民法院确认协议无效和解除协议的权能，该司法解释第十五条第二款明确规定，原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理。因此，当事人提出确认协议无效或请求解除协议的诉讼请求的，应属于人民法院行政诉讼调整范围。对于行政协议之外的第三人是否有起诉资格问题，实践中经常会出现协议之外的第三人起诉要求确认协议无效的情形，在这种情况下，考虑到行政诉讼原告的确立标准是行政行为的相对人及其利害关系人，因而行政协议的案外人虽不是行政协议的直接相对人，但如果有证据证明属于行政协议的利害关系人，自然也不能否定其行政诉讼的原告主体资格。

记者：与行政协议诉讼制度一样，简易程序也是新《行政诉讼法》确立的新机制。据调查，行政诉讼的简易程序对于实现案件繁简分流具有重要意义，但实际上其适用率却偏低，请您为我们介绍一下深层次的原因。

刘行：没错，实践中符合适用简易程序的行政案件并不少，而简易程序的适用率却相对较低，令人遗憾。其中的突出问题，在于以下两个方面：

1．审理规则供给不足问题。新《行政诉讼法》用三个条文规定了行政诉讼简易程序这一新制度，分别规范简易程序的适用范围、审理组织和期限以及与普通程序的转化问题，这就导致实践中关于行政诉讼简易程序的适用存在严重制度供给不足的问题，比如，适用简易程序的案件，被告行政机关是否可以不答辩或者人民法院是否可以在法定最长答辩期限内合理缩减行政机关的答辩期限、简易程序开庭传唤方式是否可以更灵活乃至开庭流程更简便、简易程序文书是否可以简化乃至适用令状式文书等。我认为，这些问题的困扰，其实很大程度上源于实践对这一新制度还不熟悉、还不适应。原因在于虽然新《行政诉讼法》对这些问题没有明确回应，但在该法“附则”部分已明确规定对行政诉讼简易程序的适用，该法没有规定的，适用《民事诉讼法》的相关规定，而《民事诉讼法》及其司法解释已对简易程序的审理规则、传唤方式乃至文书简化问题给予了较为详细的回应，理当直接运用到行政诉讼简易程序之中，二者之间的衔接适用不存在任何法律障碍。

2．需要立法创制的规则问题。困扰行政诉讼简易程序适用效率的最大障碍，乃是新《行政诉讼法》对简易程序审理期限的严格控制。该法第八十三条规定，适用简易程序审理的行政案件，应当在立案之日起45日内审结。这条规定充分体现出立法者对行政审判效率的强烈追求，要求行政案件在45日内审结，而且是45个自然日。对于这一规则，在适用中存在的突出疑惑在于：一审行政普通程序审理期限是6个月，与民事普通程序审理期限一致，而一审行政简易程序法律规定审理期限为45日，民事诉讼简易程序的审理期限却为3个月，同样是普通程序与简易程序的区别，为何民事简易程序审理期限是3个月，而行政简易程序的审理期限却是45日，这种条文设计背后的逻辑和考量具体何在？尽管简易程序简单灵活便捷，但在案多人少、矛盾突出的背景下，45日的审理期限在一定程度上倒逼司法实践不得不对简单案件也选择更为复杂的普通程序，其中包含的无奈只有司法者才有切身感受。这个问题，不是可以借鉴民事诉讼简易程序的范围，也不是司法实践可以创新探索的领域，只有等待法律的下一次修订才能解决。

记者：新《行政诉讼法》及其司法解释实施后，旧法司法解释并未同步清理和修改，这就造成了新法及其司法解释与旧法司法解释之间如何解决矛盾冲突及如何衔接适用的问题，对此您认为该如何进行司法适用？

刘行：新法及其司法解释与旧法司法解释之间的矛盾冲突和衔接适用问题，也是行政裁判法律适用过程中不得不面对和解决的问题。

1．新法及其司法解释与旧法司法解释的竞合适用问题。这个问题的产生，源于新《行政诉讼法》吸收了旧法司法解释中的许多成果，而且新法司法解释与旧法司法解释并行适用，两者相冲突的部分自然只能适用新法及其司法解释，但两者也有不冲突甚至规定相同或相近的内容，于是，在适用特别是裁判文书写作时如何援引法律依据，就成了一个问题。

我认为，对于这个问题，按照法律援引理论和技术的一般原则和要求，当新规范与并行施行的旧规范内容存在重合时，应当确立如下适用规则：适用和援引新《行政诉讼法》及其司法解释的规定为原则，适用和援引旧法司法解释的规范为补充。具体来说，凡是新法及其司法解释已有明确具体规定的，即使与同样有效的旧法司法解释相关内容重合，也应当适用和援引新法及其司法解释。如果新法及其司法解释尚未规定，而旧法司法解释有相应的规定，或者旧法司法解释比新法及其司法解释规定的更明确、更有针对性，也更有可操作性，且不与新法及其司法解释相冲突的，则可以援引旧法司法解释的规定。

2．新法司法解释的竞合适用问题。法律竞合和衔接适用问题，不仅有新旧司法解释之间的衔接适用问题，还有新法司法解释条文竞合需要明确如何选择适用的问题。比如，新法司法解释第三条第一款第（一）项规定，不符合行政诉讼法第四十九条规定的起诉条件，已经立案的，应当裁定驳回起诉；该条款第（八）项又规定：行政行为对其合法权益明显不产生实际影响，且已经立案的，应当裁定驳回起诉；而新《行政诉讼法》第四十九条的规定的起诉条件，本身包含有不符合行政诉讼受案范围的要求，对公民权利义务明显不产生实际影响的行为，实质上就是不符合行政诉讼的受案范围。两个条文规范的情形有重叠的情况，在适用时自然存在竞合和衔接适用问题。对此，我认为，从形式上说，当被诉行为对起诉人的权利义务明显不产生实际影响的，既符合新法司法解释第三条第一款第（一）项的规定，也符合该款第（八）项的规定，驳回起诉的裁定适用和援引新法司法解释这两项规定都不能算错误。深入研究又会发现，二者侧重点有所不同，第一项是概括式的，所有不符合受案范围的情形都包含在内，且不局限在受案范围方面，第八项是不符合受案方面诸多情形中列举出其中具体的一种，因此二者是一般和特殊的关系。一般而言，当出现第八项的情形时，优先适用具体的规范更为适宜。这不涉及正确与错误之分，而是涉及司法的严肃性和规范性问题。

记者：新《行政诉讼法》对裁判方式有许多完善，也有许多亮点，但实践中反映较为突出、影响也较大的方面，在于对行政行为程序违法的确认，您认为行政行为程序违法情形主要有哪些？

刘行：根据新《行政诉讼法》第七十条第（三）项和第七十四条第一款第（二）项的规定，行政行为违反法定程序的，人民法院判决撤销并视情况责令重作，行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，人民法院判决确认违法，可不撤销行政行为。该条规定，是对过去实践中程序轻微违法裁判标准的重大调整，更是加大行政执法程序规制力度的重要体现。这就意味着，在新《行政诉讼法》背景下，行政行为程序不论是严重违法还是轻微违法，都将被撤销或确认违法。司法实践中，对于哪些属于行政行为程序违法的情形，存在一些模糊的认识和问题，需要进行梳理和回应。由于实践中行政程序违法的情形较为普遍，违法的类型也很多样，在此，我结合司法实践，对行政行为程序违法情形进行简要的梳理和总结。

一是遗漏利害关系人。比如有的法院提出，复议程序遗漏了第三人是否构成程序违法。按照法律规定，行政复议机关可以通知利害关系人参加复议程序。从法律的正当程序和未来发展来说，复议机关应当通知所有利害关系人参加复议程序，但考虑到法律规定是否通知取决于行政复议机关的裁量，而且实践中行政复议大多数采取书面审理的方式，因此是否通知应尊重行政复议机关的裁量和决定。但是，在可能对利害关系人作出不利复议决定的情况下，应当通知该利害关系人参加复议程序并听取其陈述申辩。如果没有通知利害关系人参加复议程序又对该利害关系人作出了不利复议决定的，应属于复议程序遗漏第三人的情形，认定为程序违法。

二是侵害当事人的陈述申辩权利。正当法律程序原则在司法实践中的适用正在深化发展，不仅要保障陈述申辩权利，还要平等保护陈述申辩权利。比如有的时候，行政机关通知了利害关系人参加行政程序并听取意见，但没有给予利害关系人平等的程序权利，同样可能构成程序违法，比如有的行政复议机关在复议程序中通知所有利害关系人参加程序并陈述意见，在法律没有强制要求举行听证的情况下还举行了正式的听证会，但是，在通知参加听证会时，只通知了其中部分利害关系人，最后还作出了对没通知的那一方利害关系人不利的决定。这里，虽然听证会不是行政复议法定程序，没参加听证的当事人的陈述权利也得到了一定形式的保障，但在利害关系人可以有更好地陈述意见机会的时候，行政机关厚此薄彼，同一案件有的利害关系人适用书面陈述意见，有的专门召开听证会听取意见，侵害了利害关系人在程序方面平等对待的权利，在深层次上也是违反法律的正当程序的。

三是超期问题，这是实践中因此确认违法案例较多的一类程序违法情形。对此，法律的规定往往比较清楚，执行起来也较为容易。但有的时候，在遇到超期问题时，我们也会有疑虑，甚至觉得严格抠法律字眼，可能不仅对行政机关不公平，甚至还与立法目的和公共管理秩序不合拍。比如有的法院提出，治安办案期限一般为30日，复杂的经批准可以延长30日，最长不得超过60日。但实践中存在违法行为人在逃、在法定期限内尽到了调查职责也无法结案而导致超期的情形。此时，不宜不加区分具体案件情况，径行认定逾期违法，而要具体审查治安管理机关在期限内开展了哪些调查活动，是否尽职尽责，未按期结案是否存在客观的正当的理由，逾期后是否还在积极开展调查工作等，这些问题都需要结合个案，发挥法官的智慧加以衡量。这并不是要否认超期执法构成违法的一般原则和标准，而是不要把其作为绝对的唯一标准。行政实践是异常丰富的，发展也很迅猛，在遵循法律规定期限的同时，也要遵循行政管理的内在规律，在个案中对是否存在可以有效阻却超期执法违法性的正当理由进行审查、衡量和判断。