自贸区金融创新对金融商事审判的挑战及其应对

文/张川华

自贸区金融创新对金融商事审判的挑战及其应对

文/张川华

我国自贸区的金融创新给金融商事审判带来了一系列挑战，应对这些挑战，要在金融审判中适度发挥司法能动性，建立金融纠纷集中管辖制度和金融专家陪审制度，合理适用金融方面的国际交易惯例和规则，以此来规范和引导更高质量的创新。

自贸区的改革试点涉及贸易、投资自由化、金融制度创新、政府行政管理职能转变等几大方面，其核心在于重新定义政府与市场的关系，探寻政府与市场关系的黄金分割点。自贸区金融创新的超前性和制度供给不足给金融商事审判带来严峻挑战。金融商事审判如何在解决金融纠纷保护当事人合法权益的同时，最大限度地发挥规则和价值引领作用，促进金融市场的风险防范？这是各自贸区法院（法庭）面临的重大课题。金融商事审判在促进和维护金融创新的同时，应当积极遏制过度金融创新带来的道德风险并力求在二者之间实现平衡。本文在阐述自贸区金融创新主要内容和特征的基础上，指出自贸区金融创新给金融商事审判带来的挑战并提出若干应对措施。

中国各自贸区金融创新主要法律文件梳理

截至2016年10月底，“一行三会”以及各自贸区的金融监管机构制定的、与自贸区金融创新相关的法律文件主要有40件。具体如表一至六所示。

表一 银证保为支持上海自贸区金融改革发布的政策文件

表三 人民银行及外管局为支持上海自贸区金融改革发布的政策文件

表四 支持中国（天津）自贸区金融改革的政策文件

表五 支持中国（广东）自贸区金融改革的政策文件

表六 支持中国（福建）自贸区金融改革的政策文件

中国各自贸区金融创新的主要内容和特征

自贸区金融商事审判面临的挑战是由自贸区金融创新的内容和特征决定的。研究自贸区金融创新对金融商事审判的挑战及其应对措施，应当先明确自贸区金融创新的主要内容和特征。

（一）中国各自贸区金融创新的主要内容

依据《中国(上海、天津、广东、福建)自由贸易试验区总体方案》、《关于金融支持中国(上海、天津、广东、福建)自由贸易试验区建设的意见》以及国家外管局各自贸区所在地分局发布的规范性文件的相关内容，中国自贸区的金融创新涵盖了金融机构、金融业务、金融管理制度以及金融服务工具的创新，具体体现在以下方面：一是金融机构的创新，如鼓励在试验区设立专业从事境外股权投资的项目公司，支持有条件的投资者设立境外投资股权、投资母基金等；二是金融业务的创新，包括账户管理业务、投融资业务、融资租赁业务、保险及再保险业务、人民币跨境汇兑业务，允许试验区内符合条件的中资银行开办离岸业务等；三是金融管理制度的创新，包括新的商事登记制度、负面清单业务管理模式、投资备案管理办法等涉及投融资管理、贸易监管、利率及汇率市场化管理、金融监管等四大方面的制度创新；四是金融服务工具的创新，如允许金融市场在试验区内建立面向国际的交易平台，支持股权托管交易机构在试验区内建立综合金融服务平台，形成多部门共享的信息监测平台等。

（二）中国各自贸区金融创新的特征

时至今日，随着上海自贸区的各项改革试点逐步推进和深入，自贸区覆盖区域的进一步扩大以及自贸区的不断扩围，金融商事纠纷案件的不断增加，金融商事审判如何应对自贸区金融改革和创新？这对人民法院提出了很高的要求，要求法院需要逐步地从单纯的预判走向实证和理性。其中，厘清自贸区金融创新具有哪些特征及其对金融审判可能发生的影响至关重要。归纳起来自贸区金融创新具有下述特征：

1.自贸区金融创新主要是金融管理模式的创新

上海自贸区金融创新的目的是服务人民币国际化和上海国际金融中心的建设，便利中外企业进行投融资，其他自贸区金融创新的主要目的在于服务于国际贸易和投资的便利化。现阶段，几大自贸区金融创新的主要内容是去除过于严苛的金融管制措施，便利我国企业跨境贸易和跨境投资，使境内外企业在跨境支付、结算、计价中能够更多地使用人民币以及使越来越多的国家将人民币作为储备货币持有。因此，现阶段各自贸区的金融创新更多的是金融管理模式的创新，较少金融工具和金融产品的创新。事实上，近期引起广泛关注的自由贸易账户体系以及跨境双向资金池业务均属于金融管理模式的创新。

2.自贸区金融创新是面向实体经济、服务于国际投资与贸易的创新

自贸区金融创新涵盖了金融机构、金融业务、金融管理制度以及金融服务工具的创新。综观这些创新可以发现，它们均是面向实体经济、服务于国际投资与贸易的创新，而非游弋于实体经济之外的金融创新。因此，是否面向实体经济、服务于国际投资与贸易的创新构成人民法院审理金融商事纠纷、判断相关金融交易效力的重要参考标准。

3.自贸区金融创新力图在简政放权和风险防控之间进行有效平衡

中国自贸区各项制度创新的目标是促进行政管理体制改革，对标高标准的国际投资贸易规则。尽管已经经过三十多年的改革开放，但我国经济管理体制仍存在政府过多过深地干预经济的问题。为进一步促进政府行政管理职能转变、激发我国市场经济的潜力，有必要进一步进行简政放权。但是，进一步简政放权可能带来一系列风险。这一点在金融领域表现得更加明显。为此，需要在简政放权和风险防控之间进行有效平衡。上海自贸区现阶段的金融创新即是为实现简政放权和风险防控之间的有效平衡。其中，自由贸易账户体系的创设最为典型。

自贸区金融创新给金融商事审判带来的挑战

自贸区金融创新给金融商事审判带来如下挑战：

其一，涉自贸区金融案件的数量将急剧增长，金融审判效率面临压力。自贸区的金融创新必将使得区内金融市场扩张，并且其扩张程度远非实体经济发展速度所能比拟，特别是在作为国际金融中心的上海，日新月异的金融活动所引发的争议案件正在急剧增加。考虑到金融市场可能因为危机的传染性而爆发系统性风险，面对大量的、在短期内集中涌现的金融争议，如果缺乏高效便捷的争端解决机制，司法不但起不到化解争端的正面功效，反而可能加剧金融风险。这就给裁判金融案件的法官带来巨大的时间压力，对于审理金融案件的法官的专业化提出了相当高的要求。

其二，审理金融创新所引发的争议所需知识专业程度高，且呈动态增长之势。审判术语的专业化，是所有类型的案件审理的共同特征。但与刑事或者民事审判中“更接地气”的术语相比，金融审判所直面的金融市场却有着一套完全不同于日常生活的习惯话语体系，诸如FTA、CDO、CDS、权证、股指期货、大宗交易等金融术语。审理案件的法官只有理解这些金融产品的市场运作，才能厘清相应的法律关系。另外，金融市场交易主体在逐利本能驱动下，日以继夜地创造着数不胜数的金融工具和交易方式，经常缔结双重甚至是三重、四重的法律关系。金融领域所发生争议的复杂与抽象程度，远非货物买卖、劳资纠纷等传统的民商事案件所能比及。如果审理金融争议的法官是“业余选手”，争议双方却是“职业运动员”，裁判权威势必难以维系。

其三，金融创新所引发的争议具有制度供给的不足性，将给法院审理该类争议时的法律适用带来挑战。就金融司法角度而言，金融创新所带来的制度供给不足和规则缺失现象，是金融审判面临的最严峻的问题。金融创新往往是从无到有，交易规则、监管规则、法律规制处于盲区将成为一种常态。此外，金融创新往往是对现有规则体系和管理制度的突破，这意味着成文法的局限性在金融市场上会比其他领域更为突出。

应对自贸区金融创新挑战的主要措施

自贸区金融创新内容丰富，其可能给金融审判带来的挑战多种多样。相应的，为应对自贸区金融创新给金融审判带来的挑战采取的应对措施应该具有针对针对性，没有固定的模式可供遵循。我们认为，研究应对自贸区金融创新带来的挑战的应对措施时应注意掌握金融创新的具体内容并牢记我国设立自贸区的目的和宗旨。归纳起来，应对自贸区金融创新可能给金融审判带来的挑战，审判机构和审判人员在审理涉自贸区金融创新的商事纠纷时，可以考虑采取下述应对措施：

首先，在金融审判中适度发挥司法能动性，弥补自贸区金融体系创新实践中立法的缺失与不足。如前所述，金融创新所带来的制度供给不足和规则缺失现象，是司法审判面临的最严峻的问题。在法院不能因法律无明文规定而拒绝作出裁判的理念之下，审判机构和审判人员在金融审判中应当适度发挥司法能动性，在遵守我国法律基本原则的基础上，探寻立法者的意图，必要时创设相关的法律规则，弥补自贸区金融体系创新实践中立法的缺失与不足。

其次，建立金融纠纷集中管辖制度和金融专家陪审制度，实现金融商事审判专业化，为审理金融创新引发的争议奠定坚实专业基础。金融纠纷集中管辖制度有助于实现金融商事审判的集约化并充分利用比较优势，有助于公正高效快速地对金融商事纠纷进行审理并作出裁决。金融专家陪审制度则有助于弥补审判人员在审理创新类金融纠纷时面临的知识结构不足问题，在专业性问题方面充分借用“外脑”的专业知识优势，为裁判金融创新引发的争议奠定基础。

第三，合理适用金融方面的国际交易惯例和规则，弥补中国因金融制度不发达不完善导致的金融制度和规则缺失的不足。尊重并合理适用国际金融交易惯例和规则是自贸区金融商事审判的基本要求。然而，我们也应当看到，我国的金融市场仍然是一个不成熟、法律制度不健全的市场。我国的金融消费者也还不是成熟的投资者和消费者。因此，金融商事审判在尊重和适用国际金融交易惯例和交易规则的同时，也应当适当考量行业、地域乃至国际社会对于交易惯例的认同程度。其中尤其应该重点关注，要避免适用国际交易惯例和规则是否可能给我国金融机构和金融消费者的合法利益带来不测的损害以及是否可能因此给我国金融系统带来重大风险。防范重大金融风险、保护金融消费者的利益应是自贸区金融商事审判的主要取向。针对那些可能带来重大金融风险、损害金融消费者利益的金融创新和交易，不宜一味以意思自治为由肯定其法律效力。

金融创新的实质是对现有金融法律制度和规则的突破，其导致的制度供给不足具有必然性。法院在审理金融创新类纠纷时，如何妥善地适用法律解决当事人之间的争议是一个值得研究的问题。我国自贸区的金融创新与一般意义的金融创新相比较具有一定的特殊性。法院在审理涉及自贸区金融创新的金融纠纷时应当对此予以关注。其中，适度发挥司法能动性、建立金融纠纷集中管辖制度和金融专家陪审制度以及合理适用和参照国际金融交易惯例和规则，能够在一定程度上应对金融创新给涉自贸区金融审判带来的挑战。

（作者系天津财经大学法学院副教授，天津市自由贸易区研究院自贸区法律研究中心副主任）