从义务到权利：刑事证人拒绝作证特权在我国的确立

2016-05-17 12:12刘春梅

人民论坛 2016年11期

刘春梅

【摘要】刑事证人拒绝作证特权作为刑事证据制度中的一项重要内容，在现代许多法治国家的刑事诉讼法典或证据立法中均已得到明确规定。我国《刑事诉讼法》在此方面的规定并不完善。文章认为，《刑事诉讼法》应当明确规定近亲属之间、关于特定职业事项的证人，在法律规定的情况下享有拒绝作证的特权，并应当说明其拒绝提供证言的理由。

【关键词】刑事证人作证义务拒绝作证特权

【中图分类号】DF6 【文献标识码】A

刑事证人拒绝作证特权作为刑事证据制度中的一项重要内容，在现代许多法治国家的刑事诉讼法典或证据立法中均已得到明确规定。承认和赋予刑事证人拒绝作证特权，对完善一国的刑事诉讼立法和实现法律的社会效益具有重要的意义。

刑事证人拒绝作证特权的价值分析

第一，赋予刑事证人拒绝作证特权，有利于保障证人证言的真实性，改变证人作证难、出庭难、作假证的状况。如果刑事诉讼中证人不享有拒绝作证特权，则证人极易陷入法律和道德的两难境地：选择作证面临着丧失亲情、违背职业道德等风险，而选择不作证则违背了法律关于作证义务的规定①。实践之中，证人往往出于亲情或职业原因拒绝提供证言，或是即便提供证言，其所提供证言的真实性让人怀疑，这都使得证人证言这一重要证据在刑事诉讼中的证明力大打折扣。因此，建立刑事证人拒绝作证制度，确认特定身份的人享有拒绝作证特权，对于证人更好地履行作证义务，保证证言的证明力具有重要作用。

第二，赋予刑事证人拒绝作证特权，有利于促使控辩双方平等对抗，实现司法公正。在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人天然处于弱者地位，即使是在辩护律师的帮助下，辩方也无法同作为控方的强大的国家公诉机关相抗衡。赋予辩护律师拒绝作证特权，一方面有利于辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人充分交流，全面了解和掌握案件事实；另一方面，在为辩方武装上这一权利武器后，辩方的力量稍加强大，在一定程度上有利于促进控辩双方的平等对抗，最终实现司法的公正②。

第三，赋予刑事证人拒绝作证特权，有利于维护家庭关系和特定职业活动中双方的信赖关系。强制要求具有特定关系的证人作证，在一定程度上可以尽快查明案件事实真相，提高办案的效率，但付出的代价却是不可估量的。强制具有亲属关系的证人作证带来的结果可能是亲情关系的破裂；强制具有特定职业关系的证人尤其是强制辩护律师作证则会导致委托人与律师之间信赖关系的破坏，最终还会影响律师行业的长期发展。因此在某些情形下，从社会的整体利益考虑，相对于发现案件的事实真相，保护特定的社会关系免除部分证人的作证义务才是理性的选择③。

第四，赋予刑事证人拒绝作证特权，符合构建和谐社会的目标，是法律与时代的共同呼声。和谐社会一定是一个充满亲情的社会，它强调以人为本，用亲情来调整亲属之间的关系。强制犯罪嫌疑人、被告人的亲属作证，则会使亲属之间没有最基本的信任和信赖可言，亲属之间会互相猜忌、互相提防，这必将会破坏家庭和睦，破坏社会和谐。强制具有特定职业关系的辩护律师作证，也会破坏律师与委托人之间的信任关系，影响律师与委托人之间交流的充分性。因此，赋予刑事证人拒绝作证特权，有利于维护亲情关系和职业道德，有利于更好地实现和谐社会，对于我国和谐社会的稳定和发展意义深远④。

我国刑事证人拒绝作证特权相关问题分析

将作证规定为证人的义务，权利义务不对等。根据《刑事诉讼法》的规定，所有的犯罪行为都应当受到惩罚，在刑事诉讼活动中，惩罚和打击犯罪，保护公民的人身和财产权利免受犯罪行为的侵犯，不仅是公、检、法的职责也是我们全体公民应尽的义务。《刑事诉讼法》第六十条明确了证人作证的义务，很显然，我国立法认为作证是每个公民应尽的义务⑤，只规定证人有作证的义务却没有证人在一定范围内的特权，将作证义务绝对化，权利义务存在不对等的情况⑥。现代法治社会，尊重人权、保护私权越来越被重视，刑事诉讼活动中也同样重视保障人权，如果只强调司法审判发现案件的真实，只强调证人的作证义务，其结果是严重而悲哀的。

基于亲属关系的拒绝作证特权问题分析。2012年《刑事诉讼法》修改以后，在第一百八十八条第一款中吸收了一些合理的建议，明确了强制证人到庭的例外情形，从其表述和立法初衷来看，似乎是赋予了特定范围的亲属拒绝作证的权利，与之前我国刑事诉讼立法中对于证人作证例外情形之规定完全空白的状态相比无疑是很大的进步⑦。但是对法条加以推敲便不难发现，本条规定中的但书并非是确立了亲属间证人的拒绝作证特权，其与“基于亲属关系而享有的拒绝作证特权”仍有较大差别。

第一，现有的规定仅是对特定对象免予强制出庭。该项规定只是将被告人的配偶、父母、子女排除在强制出庭作证的证人范围之外，只将配偶、父母、子女拒绝作证的权利限定在审判阶段，没有涉及到侦查与审查起诉阶段的拒绝作证问题。也就是说，在侦查、审查起诉阶段，即使是配偶、父母、子女仍然需要配合公安机关、人民检察院提供证言，所以，现行的规定还不能完全等同于拒绝作证的特权，仅仅是对特定对象免予强制出庭。另外，根据《刑事诉讼法》第一百九十条的规定，对配偶、父母、子女免予强制出庭的情况下，其在侦查阶段、审查起诉阶段提供的证人证言笔录仍然可以当庭宣读。这样说来，现有的规定与真正意义上的拒绝作证特权相差甚远。

第二，免于出庭作证的亲属范围过于狭窄。从《刑事诉讼法》相关规定的内容来看，免于出庭作证的亲属范围限定为配偶、父母、子女，这与第一百零六条规定的近亲属范围不一致⑧，免于出庭作证的亲属不包括同胞兄弟姐妹。而在现实生活中，除了配偶、父母、子女外，兄弟姐妹的亲情也是最为重要的。与其它法律相比，《刑事诉讼法》对近亲属的范围规定本身就已经略显狭窄，而出庭作证的亲属又除去同胞兄弟姐妹，这样的规定显然不太合理。

辩护律师的拒绝作证特权问题分析。辩护律师在参与刑事诉讼的过程中，为了能发表有利于当事人的辩护意见，在接受委托后自然会与当事人进行交流，而在交流的过程中就可能会知晓一些当事人的秘密信息。为了保护这种特定职业的信赖利益，为了保证辩护律师在社会生活中发挥重要作用，《律师法》第三十八条和《刑事诉讼法》第四十六条规定了律师的执业保密制度。辩护律师执业保密制度是一个非常重要的问题，不仅会影响到当事人的权利保障问题，还会影响到辩护制度的长期有效发展问题⑨。

关于律师拒绝作证特权的内容就体现在律师执业保密制度的规定中，对比《律师法》第三十八条和《刑事诉讼法》第四十六条这两个条文，我们可以发现：

第一，《律师法》规定的“应当予以保密”是从义务的角度免除律师的作证义务，《刑事诉讼法》规定的“有权予以保密”是从权利的角度免除律师的作证义务，第四十六条规定的“有权予以保密”看似是赋予辩护律师的权利，既然是权利，辩护律师就可以选择放弃该项权利而将委托人的情况和信息肆意泄露，而由于委托人无权要求辩护律师保密，这条基于辩护律师与委托人之间信赖利益而规定的权利也就很难真正起到保护委托人权益的作用。

第二，《律师法》比《刑事诉讼法》规定的保密范围要宽，律师不仅要保守委托人的秘密，还要保守在执业活动中知悉的其他人的秘密。

第三，《律师法》和《刑事诉讼法》相关规定的内容依然是语焉不详，都只是规定了律师要保守秘密，并没有体现出辩护律师可以拒绝作证的内容。

第四，《律师法》和《刑事诉讼法》都有关于但是的规定，所以此两条规定的内容，恐怕重点是在但是后，强调的是辩护律师的及时告知义务，看似规定的是辩护律师的权利，实则主要强调辩护律师的及时告知义务。

我国刑事证人拒绝作证特权制度的构建

为了更好地保护特定的社会关系和证人的特殊利益，在《刑事诉讼法》中应当明确规定近亲属之间、关于职业事项的特定证人，在法律规定的情况下享有拒绝作证的特权，并且应当说明其拒绝提供证言的理由，这样可以弥补证人作证制度方面的不足。

明确刑事证人拒绝作证特权的性质。法律规定证人拒绝作证特权制度是为了保障人权和体现对人性的尊重，是为了维护家庭和睦和特定职业的社会关系，为了维护社会和谐，体现对亲情的重视和对特业职业关系的保护。证人拒绝作证特权是对证人作证义务的免除⑩，其是建立在证人作证义务基础上的，如果法律没有规定这样的证人作证义务，也就不需要特权对证人的作证义务予以免除。同时，拒绝作证特权是证人在特定环境下的一项权利，基于此，证人既可行使这项权利而拒绝作证，也可放弃这项权利而主动要求作证，公安机关、人民检察院、人民法院不应该进行干预。但是，辩护律师的拒绝作证特权不能放弃，除非得到委托人的同意，因为辩护律师的执业保密包含保密特权和保密义务两方面的内容。

亲属间拒绝作证特权制度的构建。亲属拒绝作证特权应贯穿于整个刑事诉讼过程中。考虑到亲属出庭有悖伦理和影响家庭和谐，我国《刑事诉讼法》第一百八十八条第一款允许被告人的配偶、子女、父母可以不出庭作证。但是，其拒绝出庭作证的权利只限定在审判阶段，因而还不是完整意义上的拒绝作证特权。在我国《刑事诉讼法》中应规定亲属之间的拒绝作证特权，与犯罪嫌疑人、被告人有一定亲属关系的证人有权拒绝作证。一方面，不同于古代要区分尊亲属和卑亲属，现代法治社会，法律面前人人平等，只要与犯罪嫌疑人、被告人具有一定范围的亲属关系，不分尊卑，都有权拒绝作证；另一方面，拒绝作证的特权应贯穿于整个刑事诉讼过程中，在侦查阶段，有权拒绝向公安机关作证；在审查起诉阶段，有权拒绝向人民检察院作证；在审判阶段，当然也有权拒绝向法庭作证。

明确享有拒绝作证特权的近亲属范围。在我国《刑事诉讼法》中建立亲属间拒绝作证特权制度，对于享有拒绝作证特权的近亲属范围不宜太宽也不能太窄。《刑事诉讼法》中规定的近亲属范围本身已经狭窄，2012年修改的《刑事诉讼法》免予强制出庭的范围则更加狭窄。为了保持与其他法律的一致，把享有拒绝作证特权的近亲属范围限制在配偶、父母、子女、兄弟姐妹、（外）祖父母、（外）孙子女比较适宜，也符合家庭成员之间感情亲疏远近的实际情况。

明确亲属间拒绝作证特权的例外情形。在所有的刑事案件中都适用拒绝作证特权显然不太合理，所以必须限制适用的案件范围，在例外的情形下不能适用拒绝作证特权，证人必须履行如实作证的义务。第一，可以参考《刑事诉讼法》中关于辩护律师及时告知义务的规定，对于特定类型的犯罪，证人不享有拒绝作证特权。第二，对于亲属之间的犯罪不适用拒绝作证特权。设立亲属之间的拒绝作证特权就是考虑到家庭关系的维系，如果亲属之间一方对他方实施了虐待、遗弃或者故意伤害行为，亲属之间的这种亲情关系已经遭到破坏，已经没有维系的必要，所以此类亲属之间的犯罪不适用拒绝作证特权。

辩护律师拒绝作证特权制度的构建。辩护律师的执业保密制度包括保密特权和保密义务两个方面的内容。保密义务是相对于委托人而言，律师有保守执业秘密的义务，其着眼于辩护律师的自我约束以期获得委托人的信赖，从而促使委托人能与辩护律师充分交流。保密特权则是相对于律师与委托人之外的第三方而言（主要是对针对控方和法官而言），在被赋予拒绝作证特权后，辩方的力量得到加强，在一定程度上能使控辩平等向前迈进，最终维护当事人的诉讼权利和合法权益。保密特权是建立在保密义务基础上的，二者不能相互代替。基于此，一方面，《刑事诉讼法》中的“有权予以保密”应修改为“应当予以保密”，此时的“应当”就在于强调辩护律师的保密义务。另一方面，应当明确规定辩护律师的保密特权，否则，辩护律师在法庭上需要作为证人来揭露被告人隐瞒的罪行，破坏的不仅仅是律师与被告人之间的信任关系，恐怕对律师行业的发展也会带来致命性的打击。因此，我国立法应该明确规定：“辩护律师在执业活动中知悉的委托人的有关信息有权拒绝作证。”

2012年修改后的《刑事诉讼法》规定了强制证人出庭作证的例外情形和辩护律师的执业保密制度，这是我国刑事诉讼立法的进步之处。但同时也应看到，这些规定依然存在着局限性和不完整性，不是完整意义上的刑事证人拒绝作证特权制度，我们需要逐步对其予以完善。我们相信更为全面、合理的刑事证人拒绝作证特权制度会在立法中逐步呈现，刑事证人拒绝作证特权制度也将在我国刑事诉讼中扮演更为重要的角色，发挥更加积极的作用。

（作者单位：太原工业学院思政部与法学系；本文系太原工业学院院级科学基金资助项目“依法治国背景下刑事辩护律师的权利及其保障”的阶段性成果，项目编号：2015RY01）

【注释】

①宋宏飞：“论我国新刑事诉讼法中的亲亲相隐原则”，《渤海大学学报》，2012年第6期，第147～148页。

②彭凤莲：“亲亲相隐刑事政策思想法律化的现代思考”，《法学杂志》，2013年第1期，第70～79页。

③夏萌：“论刑事诉讼证人拒绝作证权”，《怀化学院学报》，2015年第6期，第81～82页。

④叶萍，彭志刚，张峰：“从亲亲相隐原则看证人免证权在我国的构建”，《社会科学研究》，2012年第6期，第90～94页。

⑤程荣斌，王新清：《刑事诉讼法》，北京：中国人民大学出版社，2013年，第144～150页。

⑥韩露凝：“论我国刑事法律领域亲属容隐权的回归”，西北大学硕士学位论文，2013年。

⑦步洋洋：“试论亲属免证权及其制度构建—以新刑诉法的修改为视角”，《淮海工学院学报》，2014年第9期，第24～25页。

⑧“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。

⑨鲍佩佩：“辩护律师职业保密制度研究”，中国政法大学硕士学位论文，2011年。

⑩卞叶：“拒绝作证特权称谓之辨”，《法制博览》，2015年第21页，第173页。