美英法行政免责的经验借鉴

【摘要】行政问责的完善与实施，能够有效地规范行政人员行为、明确行政人员责任、维护公共利益。但与此同时，行政问责对行政人员行为的强制性惩戒也在一定程度上降低了行政人员的工作积极性，以“不作为”来规避其行为可能带来的风险。由此，行政免责能够为行政人员提供行为风险空间、促进行政人员积极作为的作用不容忽视。文章对主要发达国家的行政免责进行梳理与探究，a比较分析主要发达国家行政免责的异同，并结合我国国情，为我国行政免责的制度建设提供借鉴。

【关键词】行政免责 行政免责制度 行政责任免责原则 容错机制

【中图分类号】D5 【文献标识码】A

引言

2016年是我国“十三五”规划的开局之年，也是全面建成小康社会的决胜阶段，经济发展面临转型，需要大批改革中的实干家以与时俱进、大胆创新、勇于突破的精神，积极推动经济发展。因此，如何鼓励、激发行政人员在改革中积极作为，成为我国亟需解决的问题。因此，我国将“容错机制”建立提上议程。自2006年以来，我国深圳、重庆、上海等多个城市在其地方性规章制度中明确了改革创新中的容错性规定。2016年，李克强总理在政府工作报告中进一步强调了要“健全激励机制和容错纠错机制，给改革创新者撑腰鼓劲，让广大干部愿干事、敢干事、能干成事”。“容错机制”的提出与建立，为真正的改革创新者提供了政策上的支持。

“人非圣贤，孰能无过”，这既是一大批行政人员不敢作为的理由，也是容错机制所涉及的行政免责必须建立的原因。行政免责即行政责任的免除、不予承担，行政免责所指的行政责任，是广义上的行政责任概念，是行政机关及其公职人员对国家所承担的职责和义务，即国家法律所规定的应由行政机关及其公职人员所履行的社会责任，包含政治责任、法律责任、行政法律责任以及道义责任等多个层面的含义。行政免责是行政问责中的特殊情况，一般来说，是有关行政责任不予承担的特殊规定。但是容错不等于无限度宽容，免责不等于可以胡乱作为，建立积极有效的容错机制，明确行政免责的内容与运行机制，是我国当前所面临的重要任务。当然，这项任务的完成需要我国根据自身国情积极探索，也需要学习借鉴他国已有的经验。因此，本文通过对主要发达国家的行政免责进行比较研究，为我国行政免责制度的建设提供参考与借鉴。

主要发达国家的行政免责

从一般的实践意义上来说，行政免责是行政问责中不予承担行政责任的特殊情形。这些特殊情形的法律化依赖于这个国家所奉行的行政责任归责原则，而各国行政法中的行政责任的承担方式—行政赔偿中的免责是各国行政免责的主要法律表现形式。本文通过探讨美、英、法三国的行政问责制度及行政法中的行政责任内容，从制度与法律层面，将宏观与微观相结合，以对美、英、法三国的行政免责进行较为全面的认识。

美国的行政免责。其一，美国的行政问责制度。美国的行政问责制度依照问责主体主要包括：议会问责、司法问责、政府内部问责与选民问责。美国是“三权分立”国家，立法权、行政权、司法权由议会、政府、法院分别掌管，三权分立，相互制衡。由于三权在美国宪法上的地位相当，来自于议会、司法及政府内部的问责约束力也基本相同。

美国的议会问责主要包括弹劾与调查两种方式。美国宪法对弹劾作出了一些原则性规定，弹劾权归众议院，众议院有权决定是否弹劾。美国的弹劾受政治因素影响，弹劾事由除叛国、贿赂及其他重罪、轻罪这些刑事犯罪外，也包括职务犯罪，个人品质问题亦可被弹劾。美国国会拥有对政府的调查权与监督听证权，涉及事项包括官员个人道德及政治道德等方面。美国的司法问责主要是违宪审查，通过受理纠纷等具体案例，审查联邦政府其他法律及各州宪法及法律的合宪性。此外，也包括对政府行政行为的合法性审查以及对政府侵权行为的追责。美国政府建立专门的政府内部监督机构，监督政府人员的行为是否违法违纪。选民问责是美国扩大公民政治参与、保障有效行政监督的重要行政问责方式。美国选民问责的主要形式是罢免，由选民自发实行，涉及政府人员行为的合法性、道德性等诸多方面，通过提出罢免申请、征集支持者签名及罢免选举的方式罢免特定官员。

其二，美国行政法中的行政责任归责原则。主观过错原则。美国是实行普通法的国家，由于普通法的传统，美国对行政责任的归责实行主观过错原则，即只有主观上的过错与客观上的违法行为同时具备才符合追究行政责任的条件。这个原则使得美国的行政责任承担范围相对于其他国家来说更为狭窄，那些主观上已相当注意但客观违法的行为并不在行政责任追究的范围之中。

危险责任原则。美国在其法律中也将危险责任称为异常危险活动责任，当某人从事异常危险的活动时，即使已尽最大注意防止损害的发生，但是仍然应对其行为所造成的损害承担责任。

其三，美国行政法中行政赔偿免责。美国行政法中的行政赔偿也称为侵权赔偿，美国的侵权赔偿包括联邦政府的侵权赔偿及政府职员的侵权赔偿。

联邦政府侵权赔偿中的免责。《联邦侵权赔偿法》是规定美国联邦政府侵权赔偿的中心法律。美国联邦侵权法所规定的联邦政府赔偿的性质与行政补偿十分相近，但其适用范围有限。在美国的联邦侵权法中规定，国家只赔偿当事人由于政府人员过错而直接产生的损害，当事人获得在没有政府人员行为之前所处的经济水平。国家不承担名义上的损害赔偿，也不实行处罚性的损害赔偿。美国基于补偿性质的国家赔偿是为了对当事人受到的损失进行补救，并非对政府人员行政行为的矫正，处罚性赔偿须有法律的明文规定。美国的联邦侵权法致力于使国家负担与私人同样的侵权赔偿责任，但也在一定程度上保留了主权豁免原则，规定了不适用本法的14种例外情况，政府不予承担侵权赔偿责任的情况。这14种例外情况，可以分为三大类型：一是政府行使自由裁量权的例外；二是职员故意侵权行为的例外；三是联邦侵权赔偿法指出的特定领域中，其他法律已经规定补救手段，不适用联邦侵权赔偿法的例外。①其次，美国政府对政府职员在职务范围内的故意侵权行为，不负赔偿责任。

政府职员侵权赔偿中的免责。在美国的联邦侵权赔偿法中，对政府职员的范围作出界定，认为政府职员包括下列人员：任何联邦机构的官员或职员；美国军队的成员；代表联邦机构活动的人，不论其对美国的服务是临时的或长久的，有报酬的或无报酬的。从1988年以后，国家代替职员负担执行职务时的侵权赔偿责任，国家不负担政府职员不执行职务时以私人资格引起的侵权赔偿责任。②根据特免原则，在一定条件下受害人不得追诉政府职员的侵权赔偿责任。美国政府职员的特免包括官员特免、立法人员特免以及司法人员的特免。官员特免分为绝对特免和限制特免，只针对官员的具有自由裁量权的行为享有特免保护。享有绝对特免的官员须证明其具有某种地位，且行为在该地位的范围之内。享有限制特免的官员证明他具有某种地位，而其行为在该地位的范围以内，特免即已存在。享有有限制特免的人，除必须证明上述两项因素以外，还必须证明他没有某种特定的意图（恶意），或者不知道可能会产生损害。③立法人员特免包括议员的绝对特免、限制特免、不受拘捕的特免，议员外的立法人员的特免以及委任立法的行政人员特免，其中立法人员的个人行为与立法程序毫无关系，或者和立法程序虽有联系，但不是正常立法程序必要的行为，都不能享有任何特免。④司法人员的特免包括对法官和检察官的特免，其中司法人员无管辖权行为、严重明显的违法行为以及个人行为不予特免。特免原则是在一定条件下对政府职员在行政法律责任上的不予追究，只要符合一定条件就在法律上不予追诉，政府职员在行政法律上的特免，并不意味其在行政法之外的政治及其他方面责任的免除。

法国的行政免责。其一，法国的行政问责制度。法国是半总统制的国家，总统掌握重要权力，同时又向议会负责。法国的内阁政府是中央最高行政机关，既对议会负责，又对总统负责。总体上看，法国的行政问责制主要包括议会问责、司法问责、政府的内部问责及公务员问责。法国国会可对总统威胁国家安全的行为如叛国罪进行弹劾，也能对刑事犯罪的内阁官员进行弹劾。法国国会还可通过不信任投票否决政府的施政纲领，使内阁总理辞职。法国的司法问责包括违宪审查，也包括对总统及政府人员违法行为的追责。法国以特色的行政调解专员制度来实行政府内部监督。行政调解专员行使监督权、调查权，对有关部门采取制裁性措施。

其二，法国行政法中行政责任归责原则。公务过错理论。法国行政责任归责采用公务过错理论，源于法国行政法院的判例。公务过错亦即客观标准，是指行政行为缺乏正常标准，关注行为人的客观行为而非主观心理。这种过错来自于行政人员，但不能归责于行政人员。法国的Feutry案使得法国认识到行政机关职务过失的存在，改变以往单纯归责于某一特定官员的方式，逐渐明确了职务过失与个人过失的区别。

危险责任理论。危险责任理论是无过错责任原则的基础，法国的危险责任也是由行政法院的判例确定的。基于危险责任理论与行政法院的判例，法国的危险责任原则主要适用于四种情况：行政人员的工伤事故、危险物品导致的危险责任、行政活动引起的危险责任以及基于社会安全的危险责任。当上述这些情况出现时，不论致害人是否有过错，行为是否违法，都要对行为所产生的损害结果承担责任。

公平责任原则。法国公平责任原则称为基于公共负担平等的无过错责任，或建立在公民承担公共义务平等基础上的责任。因基于公共利益的行政行为而受到损害的公民承担了不同于他人的公共义务，行政主体应当为这种义务承担的不均衡承担公平的责任。在法国，公平责任原则主要用于三种情况：公共工程的损害、立法产生的国家责任以及社会经济措施的损害。在这三种情况中，出于公共利益考量的行政行为，即使不存在过错也应为该行为对特定公民造成的不公平损害承担行政责任。

其三，法国行政法中的行政赔偿免责。法国的行政赔偿责任由行政主体与行政公务人员各自承担，若二者对损害均有过错则承担连带责任。法国行政主体的行政赔偿责任，来自于行政法院的判例，适用于上述一般原则，但也存在例外规定。一是不负赔偿责任的行为，政府行为不受法院管辖，法院不能审查其合法性，也不能判决国家对其负赔偿责任；二是适用司法规定的行政赔偿责任；三是立法中所规定的赔偿责任。⑤基于行政公务人员是行政主体的代表，代表行政主体实施行政活动的观点，行政主体对受害人承担行政赔偿责任，而不予追究行政公务人员责任。若行政主体的职务过错与公务人员的个人过错共同造成损害，行政赔偿责任由二者分别承担。

英国的行政免责制度。其一，英国的行政问责制度。英国是议会内阁制国家，议会与内阁分别掌握立法权和行政权，议会上议院掌握最高司法权，政府由议会产生，对议会负政治责任。英国议会至上的政体，使议会问责和司法问责在英国行政问责主体中占据主导地位。英国议会以不信任投票对政府内阁实行严厉问责，也对内阁阁员、各部大臣和议会议员在职务上或非职务上的非法行为进行弹劾。⑥此外，英国议会还通过质询对政府的重大决策、行政方针和其他具体事项，向政府相关领导包括政府首脑和高级官员等质疑和询问，并有权要求其答复。英国议会通过任命一个特别委员会或授权某人对政府官员进行调查，根据情况追究当事人责任。英国通过部长监督和设立行政裁判实施政府内部问责。

其二，英国行政法中的行政归责原则。过失责任原则。过失责任原则是指有过失存在，行政主体对于其行为缺乏合理的注意。一般来说，行政主体行为存在过失，应对其行为的损害结果负责。在实践中，羁束行政行为与自由裁量行政行为对过失原则有不同的判断标准。羁束行政行为中只要没有尽合理的注意就要承担过失责任。自由裁量行为包括决策性行为与执行性行为。如果行政主体的决策没有越权，法院则不能因意见不同而认定行政主体存在过失。行政主体在决策中行使自由裁量权如果越权而导致过失并不一定当然的承担过失责任，只有当自由裁量权的行使极端不合理或决策严重缺乏事实根据以致产生重大责任过失致公共利益受到损害时，行政主体才应承担过失责任。但如果行政主体行使自由裁量权是执行性行为，那么只要存在过失造成损害就要承担责任，执行中的一切过失都能被认为是越权，产生损害就要承担责任。

危险责任原则。危险责任原则是对过失责任原则的补充，英国通过具体法案确定行政机关承担的危险责任，如1965年的核装备法、1965年的煤气法、1972年的有毒废品安置法等等。这些法案所规定的行政主体的危险责任，使得行政主体即使在其行政行为不存在过失的情况下，也要对危险行为造成的损害承担责任。⑦

其三，英国行政法中行政赔偿的免责。英国行政法上的行政赔偿责任主要是指行政机关的侵权行为责任和破环契约的责任，破坏契约责任包括返还责任和合法行为的补偿责任。

英国普通法上的一个重要原则，是行政人员由于职务上的违法行为侵害公民的权利时，必须按照一般的法律原则负担赔偿责任。这种责任只在法律上对某类人员或某些行为有例外的规定时才能免除。行政人员不能因为主动服从上级命令而免除责任。但对于军人来说，由于军人服从命令的特殊性，军人服从上级命令可以免除或最低限度减轻责任。

行政机关对合法行使权力所产生的侵害可免责，但不是绝对免责，要视行为的侵害程度而定。当行为因缺乏必要注意而使侵害加深时，不能免除责任。行政机关除因侵权行为承担赔偿责任外，还可能在没有侵权行为的情况下，没有正当的理由而受领公民的金钱给付（准契约、不当得利）。⑧在这种情形下，如果行政机关为了提供某种服务或履行某种义务而向相对人收取不应当收取的给付时，对公民的给付有返还责任。但是对于行政机关没有提供服务而是由于法律错误提供的自愿给付，行政机关不负返还责任。

行政机关在没有侵权行为和破坏契约的情况下，由于合法行为对公民造成的损害不予免责，须承担补偿责任。行政机关的补偿责任主要适用于强制剥夺财产权、合法侵害行为、强制卖出等情形。

对美、英、法三国行政免责的分析。第一，行政问责制度健全。健全的行政问责制度是行政免责实行的基础，行政问责制度不健全下的行政免责，会导致严重的行为混乱，行政行为缺乏明确有效的监督，不法行为有机可乘。美英法三国的行政问责制度与其各自的政体密切相关，它们在历史中形成了自己严密、系统的行政问责制度，为行政问责提供了制度上的基调，为行政免责的实现奠定基础。

第二，行政免责主体与对象明确。行政免责主体也是行政问责主体，美英法三国的行政问责主体以宪法与法律的形式得到明确，各主体行使各自的监督权力，在其权力范围内对行政行为进行问责或免责。同时，美英法三国对行政免责的对象区分明确，将行政主体与其人员分离，适用不同的免责规定。其中，美国提出最广泛意义上的政府职员概念，将所有政府人员涵盖其中，广泛地探讨了政府职员的免责情形。

第三，行政责任归责原则贯穿始终。行政责任归责原则是行政免责的理论依据，各国根据行政责任归责原则确定行政免责的情形，尤其是在行政法中，行政责任的主要承担方式、行政赔偿的免责情形是行政责任归责原则的具体表现。行政归责原则的确定，为行政免责提供了理论与原则上的支撑。

第四，行政法中免责规定具体详细。在美英法三国的行政法中，有关行政赔偿免责的规定都有原则上的规定与具体情形的列举，可操作性很强。在明确规定的同时，也带有具体判例的参考，以保证行政赔偿免责在实践中正确、有效地实施。

对我国行政免责制度建设的启示

健全行政问责制度。行政问责制度是行政免责实现的基础。我国行政免责的设立需要健全的行政问责制度。加强党的先进性和纯洁性建设，要求从严治党治吏，加强对违法、违规、违纪领导干部的问责，这与“容错免责”看似相互对立，实则相辅相成。行政问责与行政免责并非相互矛盾，惩罚与宽容并举，更能有效发挥行政问责与行政免责各自的积极作用。我国要实现行政问责制度的体系化、法制化、规范化、程序化，充分保障立法机关、司法机关、行政机关以及社会各自的问责权限，协调各个问责主体之间的关系，充分发挥异体问责主体的作用，充分发挥媒体与公众的问责职能。明确政治问责、职业问责、法律问责、等级问责各自的范围与作用，保障问责主体与问责性质的统一。此外，还要完善行政问责的配套制度，信息公开制度、监督制度等的配合，能够保证行政问责的实际落实，强化行政问责的实际效果。

明确行政免责主体与对象。行政免责的主体与对象对行政免责的设立与运行至关重要。我国行政免责主体的明确需要问责主体的制度化、规范化。行政免责的设立必须明确由谁来建构、由谁来认定、由谁来实施和监督的问题。作为行政免责主体的立法机关、司法机关与行政机关应从中央到地方分别保证免责原则、规定的制定与规定的具体实施。当然，中央层面的各个机关也负有实施责任，但原则、宏观规则必须由中央机关确定。在实施过程中的具体行为与效果由各类机关内部监督、互相监督以及由社会监督。行政免责的对象应包括行政主体及其人员，将对象范围广泛化，更能保证免责的有效实施。我国应在与行政问责制度相匹配的情况下，将行政免责的对象法律化、制度化，保证行政免责实际效果。

细化行政免责规定。行政免责的有效实施需要详细的制度与法律规定予以保障。在设立行政免责时，要明确其宗旨，对于以改革名义损害国家和人民利益的行为严令禁止，对于优柔寡断、错失大好改革机遇造成国家和人民利益损失的政府和工作人员依法追求其不作为责任，同时对“免责”、“减免”等词语进行合理诠释。严格区分免责的界限，合理区分失职与失误、探索性失误与利己性失误、敢作为与乱作为的性质和处分标准，重点看是否是国家法律法规明令禁止的、出发点是否为了维护国家和群众的利益、决策方式是否科学民主、是否取得了重大经济效益和社会效益、是否为群众普遍认可、失败原因是创新举措有程序缺陷还是工作人员主观上失职渎职等等。此外，还要制定科学规范的免责程序，包括提出免责申请、开展调查、予以核实、根据调查结果作出认定等。

建设行政免责的配套制度。行政免责需要一系列的配套措施和规则辅助配合实施。例如对允许试错的项目，需决策程序符合规定，建立决策跟踪和反馈机制，并将结果向社会公开，把行政决策实施后的评价工作与决策方案的修正和完善结合起来，根据评估结果适时调整和完善有关决策，及时采取补救措施或停止执行错误决策，最大限度地减少损失。还应建全完善已有的相关规定，完善防错和激励机制，建立容错的考核制度以及事中监察、事后审计等等。此外，建立行政免责的补偿制度，对行政免责中不予承担责任的行为对公民造成损害按照合理比例补偿，避免其因政府的免责行为承担不应负担的损失。

（本文系王明杰教授主持的国家社科基金课题“我国高绩效人力资源管理创新和科学体系评估研究”和石亚军教授主持的国家社科基金重大课题“内涵式大部制改革视野下的政府职能根本转变研究”的阶段性成果，项目编号：13BZZ048、25513003）

【注释】

①②③④王名扬：《美国行政法》，北京：中国法制出版社，1995年，第777页，第790页，第791页，第799页。

⑤王名扬：《法国行政法》，北京：中国政法大学出版社，1997年，第731页。

⑥施雪华：“西方发达国家行政问责制度比较研究”，《理论研究》，2014年第6期。

⑦王静：“中外行政责任制度比较研究”，长春理工大学硕士学位论文，2009年。

⑧王名扬：《英国行政法》，北京：中国政法大学出版社，1987年，第227页。

责编/王坤娜