出卖亲生子女行为的定性研究

摘 要 我国法学界对于惩戒出卖亲生子女行为始终没有定论，刑法的无明确规定导致司法机关放弃了对这类行为的追诉，但如今争议的焦点在于该行为应被认定为拐卖儿童罪还是遗弃罪。本文通过对此类行为进行法理与立法分析来发现立法中对此类行为规制的缺陷，从而提出建议，以期填补我国关于出卖亲生子女方面的立法空白。

关键词 亲生子女 拐卖儿童罪 遗弃罪

作者简介：邹世鹏，山西大同大学政法学院，研究方向：法学。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）02-297-02

一、 非法出卖亲生子女行为的法理分析

（一）行为概述

出卖亲生子女行为长久以来屡次出现在我国司法实践中，尽管我国多个司法文件对于此类行为的处罚做了相关的规定，但对于出卖亲生子女行为的定义却迟迟未在相关的司法文件中予以确定。笔者所认同的定义是“出卖亲生子女是指将亲生子女转移给他人控制、要求并收取他人数额较大的财物的行为”。 此观点指出了财物的接受应该是行为人主动索取且数额较为巨大。如行为人在送养时被迫接受收养人所给予的“营养费”或“感谢费”则这种行为应视为接受赠与。另有一点需注意的是主动索取的财物价值应该与“市场价值”相等，较低的财物只能视作民间收养行为。

出卖亲生子女行为的构成特征比较明显简单，从侵犯客体上看，出卖亲生子女侵犯了人身权中人身不受买卖的权利；客观方面是因家庭困难或封建重男轻女思想或非婚生子女无法抚养等缘由出卖亲生子女的行为；其行为主体是子女的亲生父母，并是出于故意的心理指导所出卖的行为。

（二）无罪与有罪的比较分析

对于出卖亲生子女行为的认定主要有三种，无罪、遗弃罪以及拐卖妇女、儿童罪。

那些在现实中由于生活困难无法承担抚养责任的父母所做出的民间送养行为以无罪的情形区别于遗弃罪。遗弃罪是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为。两者的区别主要在于以下几点：

1.民间送养行为的行为人的主观心理是因为生活困难无法抚养孩子，是出于客观情况所迫。而遗弃罪的行为人却是有抚养能力而不承担抚养责任，是一种应受到刑罚处罚的不道德的违背伦理的行为。

2.民间送养行为会对收养人的抚养目的、抚养能力有所了解，进而才会将孩子送于收养人抚养，而遗弃罪则不论收养人的情况，只是急于摆脱抚养责任而送养给收养人。

3.遗弃的行为有很大的可能将未成年子女置于危险的境地，甚至导致其失去生命，而民间送养行为是送养人在生活困难无法抚养其子女，为了让子女更好的生存而实施的行为。

其实对于出卖亲生子女行为究竟作何处理的争议主要集中于到底是遗弃罪还是拐卖妇女、儿童罪。拐卖妇女、儿童罪是以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为。这二者的区别主要有：

1.拐卖妇女、儿童罪的主观方面要求行为人具有出卖的目的。出卖亲生子女的行为将子女作为“商品”出卖，这是一种严重的漠视未成年人人身自由和人身权利的行为，刑法应当对其严厉惩罚。遗弃罪的主观目的是逃避其抚养没有独立生活能力子女的责任。

2.成立遗弃罪的行为要求情节恶劣，而成立拐卖妇女、儿童罪则并无此种要求。这是因为拐卖妇女、儿童的行为是将人作为“商品”出卖，这种行为已经严重矮化人格权，情节已属恶劣。而遗弃行为在现实中多种多样，情节轻微的甚至没必要当作是犯罪来处罚，因此刑法对遗弃罪才强调情节恶劣。

3.拐卖儿童罪是一种积极的将自己的亲生子女作为“商品”出卖的行为，表现为一种积极作为的犯罪。而遗弃罪则是对抚养责任的拒绝承担，表现为一种消极的不作为的犯罪。

二、 关于出卖亲生子女行为的现行立法分析

（一）我国刑法相关规定及不足

我国刑法对于此种出卖亲生子女的行为并未进行直接规定。目前追究出卖亲生子女刑事责任的主要依据为：《刑法》第二百四十条拐卖妇女、儿童罪；《刑法》第二百六十一条遗弃罪；《收养法》第三十一条；以及 2010年3月15日《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》第16条规定：“以非法获利为目的，出卖亲生子女的，应当以拐卖妇女、儿童罪论处。”以及第17条规定的几种情形。

我国对于出卖亲生子女行为的立法尚处于完善阶段，法律对于对此种行为的惩罚力度、行为定性等方面都有待完善。首先，区分民间送养行为与遗弃罪之间的界限模糊，但作为区分送养与遗弃关键点的人的主观心理状况却是不为外人察觉的，所以侦查机关只能凭借外部客观条件对其主观心理进行推断。而且民间送养行为中的“营养费”与“感谢费”为送养披上了经济的色彩，同时也给真正出卖亲生子女的行为提供了法律规避的可能性。其次是相关司法解释有违刑法的根本性含义，违背了刑法中有关罪刑法定原则的规定。《关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》与刑法对于出卖亲生子女行为的定性都是拐卖儿童罪且标准都是犯罪行为人的主观心理，不同之处在于《通知》中规定行为人应当以营利为目的，刑法中却规定行为人须以出卖为目的。以营利为目的与以出卖为目的的不同点在于以营利为目的注重点在于成本与利润，而以出卖为目的的注重点在于其将人矮化为商品是对人格尊严以及人身自由的侵犯。虽然以营利为目的相对于以出卖为目的在司法实践中更容易操作，但其却与刑事立法精神有差距，毕竟“无论何种方法解释刑法，都必须符合刑法自身的规定”。

（二）完善立法之可行性

我国正处于社会主义初级阶段，法律需要随着经济的发展进行完善才能使社会主义法制体系逐渐走向成熟。我国具备相应的背景环境，使得对于出卖亲生子女行为的相关立法进行完善具有可能性。

1.我国司法实践“打拐”经验丰富，为立法完善提供土壤。由于《刑法》规定拐卖妇女、儿童罪的罪名由来已久，全国对于打击拐卖罪的机制日益健全。我国先后举行过大大小小的打拐运动，建立了打拐DNA数据库，国家对于打拐舆论的正确引导等，都为打击此类犯罪提供了丰富的经验。

2.社会对于打击拐卖立法和相关法律救助体系的迫切需求。我国民间自发的打拐组织和救助福利机构形成很大的规模。例如在网络上对于寻找被拐卖儿童此类的微博总会引起很大的反响，得到很大的点击率以及转发量等。这些都反映出我国立法和社会配套制度的严重缺失。这是立法完善的民意基础。

3.国际法律接轨的需要。拐卖人口犯罪呈国际化的趋势，需要我们进行国际合作以打击此类犯罪。我国出现数起将亲生子女出卖遗弃后，子女被跨国收养后寻亲的案例。例如“6·8”特大跨国拐卖儿童案中 ，越南妇女被组织在中国分娩后将子女出卖。

三、 刑事立法的完善

对于出卖亲生子女这种非法行为的有效规制的核心在于完善刑事立法，但对于这种行为的彻底规制也不能仅仅依靠刑事立法的完善，还需要其他司法政策及配套法律制度予以辅助，以下对这些问题予以详细论述。

（一）应当完善刑法中关于出卖亲生子女行为的条文

我国现在对于出卖亲生子女行为的规制主要的依据就是刑法中的拐卖妇女、儿童罪以及遗弃罪，且这两种罪都没有对出卖亲生子女行为有所提及，在实践中采用其对出卖亲生子女行为进行定罪量刑是因为符合这两种罪的构成要件，但是对这种非法行为的最终规制却需要在刑法中予以明确规定才能符合刑法罪刑法定原则的要求。有些学者认为出卖亲生子女的行为符合想象竞合犯的犯罪构成，所以应当按照从一重罪的原则处理，结果就是应定性为拐卖儿童罪；而行为人以遗弃为目的实施犯罪行为时，其犯罪构成又在拐卖儿童罪与遗弃罪之间发生牵连，其结果也是应当定性为拐卖儿童罪。笔者认为，这种观点是错误的。应当将出卖亲生子女的行为按照行为目的、行为方式等做不同的区分。

（二）司法解释明确定性标准

目前对于出卖亲生子女行为的司法解释仅仅规定了出卖亲生子女的行为属于拐卖儿童罪的范围，以及此种行为是否为拐卖儿童罪，亦或为无罪，这只是确定了无罪与拐卖妇女、儿童罪的区别。但是对于出卖亲生子女行为的处罚不仅要分为无罪与拐卖妇女、儿童罪，应当区分为无罪、拐卖儿童罪与遗弃罪才更为恰当；而且司法解释中对于这种行为的量刑并没有具体的规定，只是普遍的适用拐卖儿童罪。所以，笔者认为司法解释应当明确规定哪些属于无罪、拐卖儿童罪与遗弃罪的情形。且应确定父母这种特殊主体应当适用怎样的量刑规定，在定罪量刑时也应当考虑未成年孩子的抚养等问题。

（三）应当完善相关的司法政策和相关配套的法律制度

对于这个问题笔者认为主要有以下几个方面应当予以完善：

1.应当完善民间送养行为的登记制度，这样就能更好的区分民间送养行为与出卖亲生子女行为，从而更好的规制这种违背伦理道德的行为。

2.鉴于司法实践中对于出卖亲生子女行为辨别以及一些其他困难，笔者认为有必要总结过去实践的经验建立一套可行的司法甄别标准。司法机关应当根据当地的医疗水平及产妇康复、护理的平均水平，具体确定“营养费”及“感谢费”的合理范围，便于对非法获利情况的辨别。

3.对于在什么情况下对父母进行社区教育；在对父母进行监禁的情况下，孩子的抚养问题等也应当予以关注。只有在刑事立法保护的大原则下，其他民法等法律予以辅助的情况下才能更好的在纠正父母违法行为的情况下保障其未成年子女的健康成长。

综上所述，对于出卖亲生子女的定性应当根据客观情况而定，不可一概而论。如果是因为家庭困难而将孩子送养他人并收取适当的“营养费”应当认定为是民间送养行为，国家不宜过多干涉；如果是不顾收养人的抚养目的或者将生育作为获利的手段，那么应以拐卖儿童罪定罪处罚；如果送养人单纯只是想逃避抚养义务将孩子送养他人，则宜以遗弃罪定罪处罚。

注释：

王良顺.关于出卖亲生子女的行为性质的理性思考.政法论丛.2014（10）.

张明楷.刑法学 （第三版）.北京：法律出版社.2007.143.

“6.8”特大跨国拐卖儿童案24人获刑主犯死刑.搜狐新闻.http：//m.sohu.com/，2014- 05-16.

参考文献：

[1]周维平.出卖亲生子女的定性与处罚.人民司法.2011（6）.

[2]汪来超、娄红阳.出卖亲生子女是否构成犯罪.法制日报.2004-04-07，11版.

[3]张明楷.刑法学（第三版）.北京：法律出版社.2007.

[4]周道鸾、张军.刑法罪名精释.北京：人民法院出版社.2003.

[5]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编.现代汉语词典.1991.