审查逮捕司法化构造的障碍及破解

陈卫东 徐贞庆

内容摘要：逮捕作为一种强制措施，在我国的使用率长期居高不下。逮捕在司法实践中具备了预判的功能，违反了无罪推定的原则。解决上述问题，需要检察机关构建科学的司法化审查逮捕模式。但我国的审查逮捕工作行政化色彩严重，具有封闭性，并受制于考核等案外因素。破除这些障碍，需要检察机关适当放权，建立以检察官为中心的办案组模式；适时公开，完善多方参与的审查程序；适度从严，严格把握逮捕条件。

关键词：审查逮捕 司法化 逮捕条件

随着社会进步，人民群众对司法公正和权益保障有了更高的期待，修改后的刑事诉讼法也更加突出了尊重和保障人权的要求。逮捕既是保障诉讼顺利进行的强制措施，又是剥夺公民人身自由最严厉的方法，其以侵犯人权的方式实现保护人权的目的使其在价值层面面临冲突。如何看待逮捕措施的双重性质，探索改革现行审查逮捕方式，实现审查逮捕司法化，是当前检察机关侦查监督工作改革的方向。

一、逮捕措施的适用现状

实践中，我国逮捕适用率偏高。2003年至2011年，我国逮捕率已经从93%下降到75%，但是相比于其他国家和地区大多在10%至30%的逮捕率还是偏高。[1]而且，在我国逮捕不再仅仅是保障诉讼顺利进行的强制措施，其还具有刑罚惩罚和预示犯罪的功能。犯罪嫌疑人或者被告人被逮捕后即被剥夺人身自由，羁押在特定场所内，基本等同于刑罚中的有期徒刑。我国刑法也明确规定了审前羁押的时间折抵刑期的制度，这从另一个角度也证明了逮捕的刑罚惩罚性。根据无罪推定原则，任何犯罪嫌疑人或者被告人在被法院判决有罪前都不是罪犯。逮捕作为一种强制措施不应当取代法院的定罪功能。但是在普通人的观念当中，一个人如果被检察机关决定逮捕，就会被当作“罪犯”来看待；如果被取保候审，人们就会认为他没有犯罪。侦查人员的观念也是如此，犯罪嫌疑人一旦被检察机关批准逮捕，侦查工作也基本宣告结束，法院肯定做有罪判决，捕后判决无罪是罕见的例外。逮捕这种预先定罪的功能违反了无罪推定的原则，导致法庭审判可有可无。而且部分案件证据并不充分，但法院迫于逮捕的压力，往往比照羁押时间判处刑罚。

可见，逮捕措施的适用在我国有了不同的意味，需要慎之又慎。修改后的刑事诉讼法对审查逮捕程序进行了部分司法化改造，如：细化逮捕必要性条件，将过去笼统的规定具体化为五项标准，以克服逮捕审查仅重构罪条件而忽略逮捕必要性的弊端，防止构罪即捕；增加了对羁押必要性的持续性审查，要求适时变更强制措施；明确了审查逮捕中听取律师意见、讯问证人及诉讼参与人，以及会见犯罪嫌疑人的选择性或强制性要求等。但上述改造仍显粗糙，并未构建起科学合理的司法化审查模式，一些问题仍未得到解决。

二、审查逮捕司法化构造的障碍

（一）行政化色彩严重

龙宗智教授在一篇文章中写到我国检察权时，借用卢梭的名句指出检察制度“生于司法，却无往不在行政之中”，这是中国检察制度中的一个突出悖论：检察机关是有司法权的司法机关，却始终采用行政性办案方式而欠缺司法特征。[2]审查逮捕在这方面体现得尤为明显，也广受诟病。审查批准逮捕是审查决定嫌疑人在审判前羁押的国家行为，因此不能由政府以其社会管理权限便宜行事、简单决定，而应当以司法的方式，由独立的审查主体，听取羁押行为的利益方和不利益方双方意见后作出决定。但是，当前检察机关在审查逮捕时实行以“检察人员承办，办案部门负责人审核，检察长或者检察委员会决定”的办案方式，简称“三级审批制”。该方式区分承办、审核与决定三个环节，依上命下从的管理机制，将决定权集中于检察长，具有典型的行政化特征。

（二）审查逮捕具有封闭性

新刑事诉讼法实施以来，各地虽有探索，但传统的封闭化审查逮捕方式仍然没有得到根本上的改变，批准逮捕决定的作出主要建立在侦查机关提供的单方证据材料基础上，缺少听取或者了解被追诉方辩护性意见的机制；虽然也听取犯罪嫌疑人的辩解，但受制于侦查初期有利于犯罪嫌疑人的证据少的因素，辩解很少得到采信。另外，刑事诉讼法虽然赋予了律师参与权，但并未赋予其知情权，侦查机关提请逮捕时没有告知辩护律师的义务，律师根本无从知晓案件是否已进入审查批捕环节，也就无法提出意见，这导致律师很难参与到审查逮捕环节。以江阴市人民检察院为例，2014年全年侦查监督科共受理审查逮捕案件856件，其中有辩护律师的有17件20人，辩护律师主动提出意见的仅有5人。检察官在与律师沟通中了解到，大多数律师不知道案件已经进入审查逮捕阶段，只有个别律师认为提出意见的意义不大，提出了也很难被采纳。

（三）审查逮捕公正性受制于案外因素

司法活动具有独立性，司法机关应独立实施各种司法活动，不受外在的非法干涉。只有从体制和工作机制上保障司法活动独立实施，杜绝各种非正常的干扰，才能保障司法人员公正地、不偏不倚地实施具体的司法活动，保障司法活动在法定的轨道上向前推进，保障最终认定的案件事实的客观性，实现司法公正，提升司法公信力。但是，目前司法活动受到上级领导干涉、被害人或者嫌疑人家属信访、不合理考核指标等案外因素的干扰，妨碍了司法机关独立实施司法活动，审查逮捕也不例外。数字化的考核指标成为左右公安司法人员的微型刑事诉讼法，它们相互作用，形成了案件办案的常规逻辑。[3]上级机关要求杜绝捕后判无罪、捕后撤案，并严格控制捕后判轻缓刑的比例。因此在审查逮捕时检察机关对证据条件的把握近似于审判时确实充分的标准，导致审判前移，检察机关在审查逮捕阶段即要确定嫌疑人一定能判处徒刑以上刑罚，这些不合理的考核指标导致逮捕功能异化，与现代国家所要求的程序正义理念背道而驰，既有违无罪推定原则，也与刑事诉讼的基本任务和目标不相一致。被害人或者嫌疑人家属的不断信访、当地政府为维护本地区利益和社会稳定而协调案件，这些案外因素也会给检察机关施加压力，检察机关在办理此类审查逮捕案件时必须考虑额外因素，导致一些本该批准逮捕的案件没有批准，不该批准逮捕的案件反而批准逮捕。

三、审查逮捕司法化构造障碍的破解

（一）适当放权，建立以检察官为中心的办案组模式

审查逮捕祛除行政化，实现司法化，主要是在体制方面存在重大障碍。司法作为社会整体管治体制的一部分，其外部独立和内部自治制度均十分有限，行政原则不可避免地渗透于司法。检察官的管理和保障采用公务人员的一般方式，以行政级别为主要管理依据和管理杠杆。改革这种体制属于国家政治体制改革的范围，检察机关并不可控。但在当前司法改革的大背景下，实现审查逮捕司法化，检察机关在改变传统办案方式，弱化审查逮捕审批程序方面仍可有所作为，江阴市检察院的主要方法是以设置主任检察官制度为契机，塑造一线办案骨干，建立以检察官为中心的办案组模式，即以一名主任检察官为办案组的组长，配若干名检察员、助理检察员与若干书记员。主任检察官既是办案组的指挥官，负责组内案件的统筹安排，又负责解决组内办理专业案件的难点与问题，还要注意总结、探索出办理专业案件的特色方法和经验。科长、副科长也成为承办案件的主任检察官，其中部门正职因管理、监督责任可适当减少直接承办案件的数量。部门负责人对主任检察官只有建议权而无指令权，如果发生分歧，主任检察官认为有必要可以进行集体讨论，最终由检察长决定。主任检察官依法独立履行法律监督职责，原则上只接受检察长与检委会的领导。这样在侦监科内部形成检察官—主任检察官—检察长的责任链条，权责明确，关系清楚，侦监科不再成为审查逮捕权的载体。但限于当前检察官的整体素质还不高，为保证批捕质量，主任检察官有决定权的案件应限于一般事实清楚，逮捕条件无争议的案件。下一步，江阴市检察院准备对于一些明显不符合逮捕条件的案件决定权也放给主任检察官，由主任检察官决定。进一步实现谁审查，谁决定的亲历性、判断性和独立性，避免审查者不决定，决定者不审查的行政化。为实现这一目标，可以将检察机关内部的审查逮捕职能与侦查监督职能分离，由审查逮捕部门专司审查逮捕工作，构建由检察机关专司审查逮捕职责的检察官为中立裁判者，侦查机关、犯罪嫌疑人及其辩护人共同参与的“控、辩、裁”三方诉讼结构。

（二）适时公开，完善多方参与的审查程序

审查逮捕阶段，检察机关应当完善辩护律师的参与程序，积极引导辩护律师参与。鉴于审查逮捕时限较短，书面通知耗时较多，可考虑设置公安机关提请批捕时电话告知辩护律师的制度。公安机关承办人提请批捕前应与看守所等羁押机关联系，了解犯罪嫌疑人有无聘请律师，如已聘请律师，应在提请批捕当天电话告知律师本案已进入审查逮捕环节，并以工作情况的形式将通知律师的情况及律师联系方式附卷。在审查逮捕阶段，如果律师没有主动向检察机关提出辩护意见，承办人可以主动联系辩护律师，听取其意见，并记录在审查逮捕意见书中，对律师意见在审查逮捕意见书中进行分析，决定是否采纳，并将审查逮捕的结果告知辩护律师。

审查逮捕进行公开化的改革，还应探索“听证式”的逮捕程序。在当前人少案多的背景下，构建“听证式”的逮捕程序，首先需要解决承办人员负担过重的问题，建议将承办人从文书制作的流水线上解放出来，使其工作重心由“文书制作—审批”转向“调查—判断”，简化审查逮捕意见书的制作。其次，听证案件的范围不宜过大，建议可优先考虑将对适用逮捕措施，尤其是社会危险性方面存在重大争议的案件纳入听证范围。同时对检察机关拟作不批准逮捕的案件，侦查机关及被害人或其近亲属提出异议的案件也应当纳入听证的范围。最后，听证的程序问题。在现阶段检察机关人力、物力不足的情况下，听证的程序不宜过严，但程序公正理念所要求的公开、公正性要求必须予以贯彻。如检察机关决定进行听证时应提前告知相关诉讼当事人；听证过程应对听证情况进行记录，由参与各方当事人签名盖章；听证程序中所表达的意见作为检察机关是否批准逮捕以及审查羁押必要性的重要依据。

（三）适度从严，严格把握逮捕条件

最高人民检察院、公安部2015年10月9日印发了《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》的通知，检察机关与公安机关应当认真执行该通知，严格把握社会危险性条件。对有证据证明有犯罪事实、可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，公安机关不提供社会危险性证据的，检察机关应当坚决不予批准逮捕。同时，为提高公安机关承办人对社会危险性证据的重视程度可以采取以下两个措施：一是，加强与案件承办部门的沟通，向办案民警介绍社会危险性的客观证明标准和证明要求，通过一个个案件转变公安机关民警的办案观念；二是，必要时制发一类问题的通报，对一些未附社会危险性证据、提请批捕书不援引相关条款的情况，可以考虑制发通报，令其整改。

为杜绝案外因素的影响，保证审查逮捕活动严格按照逮捕条件进行，有必要改变上级检察机关对下级检察机关一些不科学的要求。严格按照刑诉法规定审查逮捕，特别是不能将逮捕的证据要求等同于起诉、判决的要求，简单地将捕后撤案、不起诉（无罪、存疑）、判决无罪定为冤假错案。应结合司法规律，科学评价，建立科学合理的考核机制。同时，严格执行说情打招呼登记制度，防止地方领导干涉司法。正确对待涉检信访，通过释法说理和开展刑事和解有机化解社会矛盾和保证逮捕质量。国家应尽快进行司法改革，加快司法机关去地方化、去行政化的步伐，保证司法机关依法独立行使职权，公正裁判，提高司法公信力。

注释：

[1]参见陈永生：《逮捕的中国问题与制度应对》，载《政法论坛》2013年第4期。

[2]参见龙宗智：《检察机关办案方式的适度司法化改革》，载《法学研究》2013年第1期。

[3]孙长永主编：《侦查程序与人权保障——中国侦查程序的改革和完善》，中国法制出版社2009年版，第58页。