行政程序违法裁判类型之再探讨

李义松 丁扬霈

摘 要：关于行政程序违法的裁判类型，现行法律规定分为撤销判决和确认违法两种。《行政诉讼法》修订前，驳回诉讼请求判决是处理行政程序违法但实体正确的行政行为的最优选择；在《行政诉讼法》修订后，对于驳回诉讼请求判决的适用条件予以了重新规定，确认违法判决成为针对程序违法行政行为的新型处理办法。但着眼于行政行为的公定力和合法性理论的检讨，修改后的《行政诉讼法》对于程序违法判决在司法实践中仍存在困境。

关 键 词：行政程序违法；公定力；合法性

中图分类号：D925.3 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2016）05-0075-07

收稿日期：2016-03-19

作者简介：李义松（1963—），男，安徽无为人，河海大学环境法研究所所长，教授，博士生导师，研究方向为环境资源法、行政法；丁扬霈（1991—），男，江苏丹阳人，河海大学宪法学与行政法学硕士研究生，研究方向为行政法。

一、问题的提出

在理论上，不同的行政诉讼判决形式对于行政行为的评价，与行政行为的合法性及公定力紧密相关。在功能上，行政诉讼的最终目的是要充分发挥其对于行政机关公权力的制约作用，促使行政机关依法行政，保障公民的合法权益。理论的发展对于立法的推动是否能够实现行政诉讼判决的功能意义是本文的一个基本逻辑架构。2014年全国人大常委会通过《行政诉讼法》（以下简称“新法”）修正案前后，关于行政诉讼法修正的讨论层出不穷，但遗憾的是鲜有对行政程序违法的司法审查标准及其后果的讨论。①本次修法中对于行政程序违法问题，是否提供了清晰的框架来解决长期存在的实体处理结果合法性和行政程序违法之间的关系、是否又造成了新的分歧和混乱、是否能够有效地兼顾促进依法行政和维护公民合法权益是本文的出发点和归宿。为了回应上述问题，笔者通过北大法宝数据库查找并筛选出纯粹因程序违法而引发的行政争议相关数据。②基于此，下文将从程序违法行政判决修正的理论问题切入，转而思考修正案对该问题处理方式存在的隐患。

二、行政行为的合法性和

公定力的再思考

行政行为的合法性和公定力理论一直是行政法学的核心概念。合法性理论早在19世纪就成为英国制定现代宪法的“法治”原理，发展至今，其基本内容主要为：行政主体的职权由法设定和授予；行政行为的实施必须依照和遵守行政法律规范；违法的行政行为不具有法律效力且做出违法行政行为的行政主体应当承担相应的法律责任；行政主体的行政行为必须受到监督。[1]而公定力理论则来源于德国。目前，我国关于公定力理论的通说认为，公定力是指行政行为一经作出且成立，不论其是否合法，都具有被推定为其合法的效力，这种效力要求所有机关、组织和个人予以尊重。如果需要推翻行政行为的公定力，必须经过法定程序由法定机关作出。有学者还将公定力进一步区分为程序性公定力和实质性公定力。[2]

对于行政程序违法，原《行政诉讼法》（以下简称“旧法”）规定下其判决类型主要有维持判决、驳回诉讼请求和撤销判决，新法删除了维持判决的裁判结果并新增了确认违法的裁判结果。这里主要探讨在这四种情形之下合法性与公定力之间的关系。维持判决和驳回诉讼请求是对行政行为合乎法律规定的确定，其当然也不会影响到行政行为的公定力，但在撤销判决和确认违法判决中则是对行政行为的合法性予以否认。对于行政行为的公定力，在撤销判决生效以前，行政行为依然具有公定力，这也是在上诉或复议期间行政行为不停止执行之原因所在。而在确认违法判决中，虽然其合法性被否认，但行政行为依然具有公定力。

本次修法中，有关行政判决类型中变化最大的莫过于驳回诉讼请求判决。在某种程度上，新法中的驳回诉讼请求判决的适用条件与旧法中的维持判决大体相同，但与旧法中的驳回诉讼请求判决适用条件却大相径庭。这一改变对法院处理程序违法的相关案件产生了较大影响。

⒈二者混同——修法前的维持判决和驳回诉讼请求。驳回诉讼请求这一判决形式并未规定于1989年颁布的《行政诉讼法》中。在2000年《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第五十六条确定了四种应当驳回诉讼请求的情形，即起诉被告不作为理由不能成立的；被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；其他应当判决驳回诉讼请求的情形。第五十六条兜底的条款设置，成为法院解决实体正确但程序违法争议的“救命稻草”，但对驳回诉讼请求适用情形的界定是不确定的。因此，维持判决和驳回诉请判决在程序违法案件中经常被混用。如在贾洪令诉建昌县公安局行政处罚案（辽宁省葫芦岛市中级人民法院[2014]葫行终字第00007号）中，基层法院和中院对于建昌县公安局未将调解过程记录在卷，未经批准延长办案期限等程序违法事实均予以确认，但两审法院法律适用却不同：一审法院认为程序存在瑕疵，但处罚行为认定事实清楚，法律依据充分，判决维持。二审法院认为程序存在瑕疵，但未达到程序违法的审查标准，判决驳回诉讼请求。由此可见，同一地域的不同级法院对于驳回诉讼请求和维持判决的理解也存在差异。根据上述讨论的案例来看，并不是个别法院针对程序违法问题适用维持判决。①从相关判决来看，在驳回诉讼请求和维持判决两种类型中，法官对程序是否“违法”的理解大相径庭。维持判决是以实体正确为根本将程序违法视为瑕疵而予以忽略，驳回诉请判决则是确认程序违法的事实，但出于实体正确而不予撤销行政行为转而适用驳回诉讼请求判决。

那么，维持判决和驳回诉讼请求判决的适用条件到底应当如何区分？厘清这一问题，将有助于我们在2014年新法下讨论驳回诉讼请求判决要件的重构。旧法第七十五条关于维持判决的适用范围表述为：“被诉行政行为事实清楚、证据确凿、适用法律、法规正确，符合法定程序的。”该条款表述中明确维持判决应针对符合法定程序的行政行为，也就是不违反法定程序。虽此处法定程序中“法”的外延被学者广泛讨论，[3]但“法”应包括法律和法规是基本共识。通过分析采用维持判决的案件可以发现，作出受争议的行政行为未遵循的程序恰恰是由《行政处罚法》《土地管理法》等法律所规定的。法院在处理这类案件时往往将行政效率放在首位要素进行考量，为了维持实体处理结果而将违反法定程序的事实界定为程序存在瑕疵。法院的这一立场是对行政程序独立价值的一种否定，一味地追求行政行为结果的“正确”而不注重行政行为的公定力。这一普遍的司法立场忽视了程序的重要性。程序作为“看得见的正义”，有利于相对人对行政行为的理解和支持。如果对维持判决中“符合法定程序”的要求视而不见，不予以严格解释，将不利于发挥法院对行政机关行政行为的司法约束作用。

在旧法的规定下，对于行政行为程序违法的处理，除了使用维持判决外，还有驳回诉讼请求②和撤销判决③。其中撤销判决是法院基于程序违法事实，对旧法的严格适用。但从搜集的案例来看，撤销判决基本是一审法院所为，二审法院则多改判为维持或者驳回诉讼请求。上文已说明对于程序违法案件处理适用维持判决的不“法”之处，法院抛弃维持判决将面临实体正确和程序违法的难题，此时行政行为是否具备合法性，适用维持判决的司法立场是认定行政行为具备合法性，但一旦否定行政行为的合法性，最为直接的司法立场是撤销行政行为。撤销行政行为所引发的法律后果是对行政行为公定力的否定，引发的直接后果是被诉行政机关需要重新作出行政决定。行政机关重新作出决定，对于程序违法和实体正确的行政行为来说无疑大大降低了行政效率，尤其是在事实清楚、法律适用正确的案件中。如杨真云与河南省煤炭建设集团有限责任公司等工伤行政确认上诉案。职业病诊断证明书送达违反法定程序，未送达至用人单位，一审法院据此认定程序存在明显瑕疵，判决撤销，但二审法院却认为保护申请人申请鉴定的权利不利于节约司法成本和减轻当事人诉累，故未适用撤销判决否定行政行为的公定力。在此案中，行政机关根据所涉事实，要么作出工伤认定的事实，要么不作出工伤认定的事实，而案件事实经查明已经明确，因此，简单地撤销工伤认定决定并不会改变行政机关再次决定的结果。

基于维持判决的构成要件，即使运用“程序瑕疵”这一技术进行处理，也难以规避对构成要件突破的非难。然而，若经法院审查实体正确但程序违法的，维持判决旨在肯定被诉行政行为的公定力，避免行政程序空转。但驳回诉讼请求的法律根据亦有不妥之处，这就涉及对驳回诉讼请求条款的理解。胡建淼教授认为，驳回诉讼请求主要适用于行政行为存在违法的瑕疵，但直接否定其合法性和效力却存在各种困难，导致维持判决、撤销判决、确认违法判决等都无法适用。[4]笔者认为该观点值得商榷。根据《若干解释》第五十六条前三项适用情形来看，第一项是对诉讼主体资格的回应，是程序性裁判。而第二项和第三项则均是建立在行政行为合法性基础之上的。显然，对于行政行为程序违法，《若干解释》并未提供裁判思路。为了解决这一困境，法院在《若干解释》颁布后多援引第五十六条第四项的兜底条款适用驳回诉讼请求处理这一纠纷。驳回诉讼请求所引发的法律后果在实质上并未改变行政行为的公定力，但又并非是基于其合法性而肯定公定力。从这一立场出发和维持判决的构成要件来看，似乎将程序违法的行政行为遁入兜底条款，但适用驳回诉讼请求判决是对该条款设置目的的背离。

若抛弃“驳回诉请”判决是建立在行政行为合法性之上的责难，相较于维持判决，驳回诉讼请求是一个不错的选择。然而，随着《行政诉讼法》的修订，驳回诉讼请求要件重构，驳回诉讼请求能否作为“实体正确但程序违法”行为的“避风港”仍需要重新检讨。

⒉非此即彼——撤销判决和确认违法判决之选择。自2013年《行政诉讼法》第一次修正案公布，历经两次修改，对于驳回诉讼请求判决的规范表述没有发生任何变化，其实质内容是沿用旧法中对于维持判决的文字表达增加了针对不作为之诉情形，即“原告要求被告履行职责理由不成立的”。笔者认为，对于程序违法但实体正确的行政行为是不应当适用驳回诉讼请求判决的。修正后的驳回诉讼请求这一判决形式是对行政行为合法性的充分肯定，显然程序违法的行政行为已经不能适用驳回诉讼请求判决形式。依据新法规定，程序违法的行政行为处理方式是撤销判决和确认违法判决。确认违法判决虽然不是新的判决类型，但其旧有的功能是对撤销判决行使不能的补充。而新法下，新增对程序违法的适用情形却使确认违法判决具有了非凡的独立意义。

旧法下的驳回诉讼请求可被视为在行政行为合法性和公定力之间的一个补救，然而新法下的确认违法判决却在否定了行政行为合法性的同时，并未否定行政行为的公定力。从新法第七十四条的规范结构来看，立法者将适用确认违法判决分为两类，以撤销是否有意义为标准，其中第一款的但书规定明确所列举的情形是可撤且有意义为标准，但基于利益平衡考量，所属的两种行政行为不撤销。第二款的规定属于撤销无意义的类型。对于第一款规定的情形意味着法院可以通过撤销判决否定公定力，但因行政行为本身瑕疵不足以被撤销，因此使用确认违法判决，宣布其违法，但却保留其公定力。至此，程序违法的行政行为能否适用确认违法判决仍有待追问。

综上，无论是新法还是旧法，行政机关违反法定程序所作出的行政行为的讨论，在实体法上需涉及其合法性判断，而在程序法上却需要基于合法性判断，再向前一步，应发挥司法权对行政权的监督作用，即法院有权依据相关案件事实对行政行为的公定力予以否定。在这个过程中，对合法性与公定力之间的界限探究显得至关重要。

三、程序违法司法审查的再定位

⒈规范角度的立法变迁。有关程序违法的审查立场，立法机关三易其稿，而每一次修正无不是学界、司法机关、立法机关多重利益平衡的产物。笔者对于三次文本的梳理，主要考察其所采用的审查标准及判决模式。在第一次草案中，具体行政行为程序违法，但未对原告权利产生实际影响的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为；而当其程序违法并未对原告权利产生实际影响的，人民法院应当确认具体行政行为违法或无效。①由此可以看出，立法机关在对程序违法行为的处理上，将撤销判决和确认违法判决的适用条件以是否对原告权利产生实际影响进行区分。值得注意的是，立法机关的文本表述为“可能对原告权利产生实际影响”，此处的“可能”可能是一种对法院裁量权的赋予和确认，还可能是指产生实际影响并不局限于审查当下，亦或是可能波及原告未来的实际权益。但无论是前者还是后者，一审草案的表述在一定程度上并未形成较为客观的评价标准，也并未直接对行政行为进行评价。

相较于第一次草案，第二次草案抛弃了针对行政相对人权益的评价标准，转而对行政行为给出了评价标准，以行政行为违法程度和能否补正进行评价。尽管提出违法程度和能否补正两个要素，但两者具有关联性，且能否补正作为结果评价要素，使得审查标准更具客观性。但第二次草案的审查标准将导致在程序违法的情况下的撤销判决的广泛适用。如黄雨与上蔡县公安局等公安行政处罚纠纷案。公安机关未根据我国《治安管理处罚法》的相关规定对打架斗殴致轻微伤的行为进行调解，而是直接作出拘留5天的行政处罚。在该案中，如果对调解程序进行补正，当事人若接受调解，那么将会直接否定行政处罚的合法性。显然，这类程序是否补正将不影响最终的处理结果。如果不能补正，法院会推翻其公定力，判决撤销；如果能补正，那么将引起所涉争议的行政处罚违法。此外，在理论上，如果行政程序已经进行了补正，那么其行政行为的构成要件就合乎相应的法律规定，再次作出确认违法的判决显然是没有意义的。可见，第二次修正案的审查标准在司法技术层面易于操作，但其实践效果将导致大多数程序违法行政行为被撤销，也间接增加了行政成本。

修正案最终给出的处理方案是对前两个草案的糅合，即规定当行政行为违反法定程序，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为，而行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，则人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。②由此可以看出，新法规定了法院以是否对原告权利产生实际影响和程序违法程度的双标准，采取以撤销判决为原则，以确认违法判决为例外的判决模式。如上文所述，第七十四条第一款文本表明，程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的行政行为可作撤销处理，但在该情况下，作确认违法判决。这一规定与两次草案完全不同，撤销判决虽然是被告败诉的基础判决，但并未规定确认判决是撤销判决的折衷判决形式。这一立法的变动是否在一定意义上改变了法院司法审查逻辑及对撤销判决和确认判决适用的指引值得探讨。之前的两份草案中，尽管对于程序违法所采用的区分标准不同，但其对于撤销判决和确认违法判决并未作出主从界分。法院在处理具体案件的法律适用阶段，完全不需要考虑撤销判决和确认判决的次序，只需根据案件事实进行判断即可。但这对于第一草案中所采用的标准而言仍是一个难题，因为即使事实明确，但行政行为是否影响原告的权利却没有形成客观标准，在此情况下，撤销判决和确认判决的选择就在法官的“一念之间”，往往易后形成从所期待的判决效果而倒推选择适用的法律及相应的事实法律评价结果。

与之相反，修正案下的确认判决和撤销判决存有逻辑上的主次、先后关系，那么法院当然应遵循法律规定，一旦认定程序违法，首先应当考虑撤销判决，而只有在同时符合以下两个要件时才能被确认违法：一是程序轻微违法，二是对原告权利不产生实际影响。至此，修正案对于程序违法处理的审查标准业已确立，但是否旧法下的程序违法不同判决类型就会消弭，是否兼顾对行政行为合法性审查和相对人权益保护的审查标准就不存在问题也值得追问。

⒉实效角度的灰色地带。法院在撤销和确认违法判决之间需要解决两个问题：一是在审查过程中，司法“轻微违法”和“原告权利不产生实际影响标准”的难控性；二是在判决效果中，回应公众对于“行为违法但仍具法律效果”逻辑的难解以及实际权利的保障。

对于程序违法司法审查标准的主观性问题，余凌云教授总结了程序违法司法审查标准的域外经验，将其概括为强制性与指导性、个案内容评估说及因素考量说。余凌云教授认为上述的审查标准多有重叠，且难以克服法官对待最终结果的主观判断。反观新法中所确立的[5]对于“轻微违法”和“原告权利不产生实际影响”两个标准则均指向一个行政行为，具有内在的联系，轻微违法表征行政行为的外部特征，而对于原告权利的损益却表现为行政行为的法律效果。但“轻微”和“原告权益”的判定标准均不清晰，二者是否互为判定标准仍无法解决。比如法院可能遵循下述审查逻辑：行政行为实体正确，并未影响行政法律关系下行政相对人的权益，因此，即使程序违法，亦是轻微而不影响整体行为的公定力。这一审查逻辑看似缜密，易于操作，但却是对两大标准的竞合适用，无法在司法实践中形成“轻微违法”的外观轮廓。因此，在对待程序违法问题上，新法下的确认违法与旧法下的驳回诉讼请求一样被广泛适用，进而维持行政行为的公定力，避免行政程序回转所引发的成本。但是，这一改变将回归到本文第一部分所探讨的问题，确认违法是否认行政行为违法性，但并未否定其公定力。对于在行政诉讼中处于弱势群体的行政相对人而言，其是否能理解宣布为违法的行政行为却依旧可以生效。在旧法下，确认违法所列举的情形在新法下得以承继，除去新法第四十六条第一款第一项所列举的情形属于可撤但不撤，其他情形都是不具备撤销意义的行政行为，其被确认为违法自然有其正当考量。同时，旧法所列举的确认违法情形均可因其合法性而被挑战，但是，有关程序违法的确认违法判决却因其对原告权利不产生实际影响而无法使相对人的权益得到保障。

综上，笔者从修正案的文本出发和对过往司法实践的总结得知，法院似乎并不能够寻求到妥当的解决之策，尤其是确认违法判决所引发的相关问题，比如对原告权利并未产生实际影响，但如果对第三人的权利产生影响是否能够适用确认违法判决等问题仍需留待新法的长时间实施予以检验。

本文并未对程序违法的行政诉讼司法审查提出任何解决之道，而是揭示了在旧法背景下驳回诉讼请求成为了行政机关程序违法的避难所这一情形。在旧法修订后，驳回诉讼请求的适用条件应做严格限缩的解释，确认违法判决是否可替代其成为解决行政机关程序违法案件的“两全法”值得思考。在我国行政法治进程刚刚起步的当下，应放慢步伐，严格遵循法定程序，保障相对人的合法权益。尽管对于违反法定程序的行政行为并不一律否定公定力已成为共识，但行政机关也不能无视违反法定程序而随意执法。

【参考文献】

[1]胡建淼.关于中国行政法上的合法性原则的探讨[J].中国法学，1998，（01）.

[2]王天华.行政行为公定力概念的源流——兼议我国公定力理论的发展进路[J].当代法学，2010，（03）.

[3]章剑生.论行政程序违法及其司法审查[J].行政法学研究，1996，（01）.

[4]胡建淼.行政诉讼法修改研究——《中华人民共和国行政诉讼法》法条建议及理由[M].浙江大学出版社，2007.426.

[5]余凌云.违法行政程序的可撤销理论[J].国家行政学院学报，2004，（04）.

（责任编辑：王秀艳）