担保合同无效下的保证人责任问题

张龙飞

【摘 要】《担保法解释》第7、8条规定了担保合同无效时有过错的保证人应当承担相应的责任。但学界对于保证人是否应该承担责任、承担何种责任以及责任的范围均存在争议，而且《担保法解释》第7、8条中也并未区分一般保证与连带保证中保证人承担责任范围的差异而笼统为规定。因此，本文拟通过对其进行评析与质疑，提出保证人在有过错的情况下承担缔约过失责任，并以“期限利益、顺位利益、金额利益”为价值导向对上述法条进行改良。

【关键词】担保合同无效；缔约过失责任；赔偿范围

《担保法解释》第7条、第8条这两个条文构成了担保人承担民事责任的基础，对于条文，我们可以提出三个问题：第一，在主合同无效导致担保合同无效中，担保人的过错责任的性质为何？第二，担保合同无效中的担保人责任未区分一般保证与连带保证而为笼统之规定是否合理？第三，相比较而言，在主合同有效而担保合同无效中，担保人因过错承担的最高额责任高于因主合同无效而导致担保合同无效中担保人所承担的最高额责任，这种标准是否真的合理？针对这些问题，本文将进行详细阐述。

一、担保人承担责任的性质探析

对于担保合同无效后保证人承担的民事责任的性质，我国学界有过不同的观点，主要是缔约过失说、侵权责任说和区分说。

（一）缔约过失责任说

缔约过失责任说认为，无论在主合同无效导致担保合同无效、担保人有过错的情形下，还是在主合同有效而担保合同无效的情形下，担保人应承担的民事责任的性质都是缔约过失责任。该说为学界通说，担保法司法解释起草者也认为，无效担保中担保人的责任性质属于缔约过失责任，责任的大小由担保人的过错决定。

（二）侵权责任说

侵权责任说则认为通说所对于担保人的缔约过失责任的解释非常牵强，不具有说服力，因为担保人要承担缔约过失责任只能是担保人在与债权人从事担保合同的订立过程中，因其缔约行为或者与缔约行为有关的行为造成担保合同无效，损害了债权人的利益并给债权人造成损失时，应当向债权人承担赔偿责任。

（三）区分说

区分说则认为：在主合同有效而担保合同无效、债权人无过错时，担保人承担的民事赔偿责任的性质是侵权责任。在主合同有效而担保合同无效、债权人有过错时，担保人承担的民事赔偿责任的性质是缔约过失责任。在主合同无效而导致担保合同无效时，如果担保人对于主合同的无效有过错，其承担的赔偿责任的性质应为侵权责任。

虽然侵权责任、区分说具有一定合理之处，但笔者认为缔约过失责任能解释担保无效合同无效下担保人承担责任的性质问题。那么何为缔约过失责任？一般认为，缔约过失责任指的是在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务而致使另一方信赖利益受损时，应当承担的民事责任。正如侵权责任说所质疑的一样，传统观点认为缔约过失责任主要就是约束订立合同的双方当事人依照诚实信用原则履行义务，可是在主合同无效而担保合同无效、担保人有过错而承担民事责任的情形中，担保人并非主合同缔约方，那么又谈何缔约过失责任？笔者以为，对于传统的缔约过失责任而言这种质疑是合理的，但是随着社会生活的不断变迁，作为一种不同于违约责任、侵权责任而用于调整合同订立中当事人义务承担问题的独立责任也逐渐延伸出新的含义，或者说内涵更加丰富。因此，本文认为，缔约过失责任说相对于侵权责任说和区分说更能契合实践的需求，操作性也更强。

二、关于担保人承担赔偿责任的几个重要问题

将担保人承担责任的性质界定为缔约过失责任，那么其赔偿范围应当为因缔约过失损害债权人信赖利益的损失范围，而信赖利益损失的赔偿范围应该包括哪几部分，目前学术界主要有两种观点：一种观点认为，在缔约过失中，信赖利益的赔偿范围应当限于信赖利益的直接损失，另一种观点认为，缔约过失责任中的信赖利益损失包括直接损失和间接损失。下文对有关赔偿责任的相关问题作梳理并比照《担保法解释》第7、8条进行分析，提出完善的建议。

（一）一般保证与连带保证的赔偿范围区分

依照本文的逻辑，一般保证与连带保证的赔偿责任范围应当是不同的，连带保证的责任肯定要重于一般保证的责任范围，而实际上在《担保法解释》第7、8条中完全没有这种区分，甚至是对保证人责任的一种突破。在第7条中，主合同有效而担保合同无效、债权人无过错时，无论是一般保证人还是连带保证人均与债务人承担连带责任；债权人与担保人均有过错时，无论一般保证人还是连带保证人承担不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。在第8条中，主合同无效而导致担保合同无效、担保人有过错时，承担不超过债务人不能清偿的三分之一，这里同样存在着未区分一般保证与连带保证的问题，但相对于第7条，这里对于一般保证人苛以的责任并没有加重，只是连带保证人的责任实际转化成一般保证责任，这里便不再赘述了。基于此，本文认为应当根据担保合同期待利益进行改良：第一，不改变其顺位利益，区分一般保证与连带保证；第二，保证人不存在过错则不承担责任，若与债权人均存在过错则在顺位利益的前提下适当减轻其责任。

（二）担保人承担过错责任的最高限额问题

担保人作为担保合同的缔约方，对担保合同起着决定性的作用，因此担保人对于担保合同无效所产生的影响更为直接和有效，一般其存在过错的可能性更大，而对于主合同无效则可能是一种间接的影响和作用，相对于担保合同而言其作用要小很多，担保人存在过错的可能性会小很多，因此做出了第8条中担保人的最高责任限额低于第7条中最高责任限额这样的规定。

（三）担保人承担责任后的追偿问题

有学者认为《担保法解释》第9条赋予担保人追偿的权利使得《担保法解释》第7、8条中规定的担保人在有过错的情况下承担责任变得没有意义，因为责任终究都由债务人承担。对此，笔者有不同的见解：如果从担保人和债务人的关系来看，相当于担保人只是先行替债务人承担了履行了义务，而后又可以向债务人追偿，在这种意义上对担保人确实没有产生实质性的影响；但是对债权人而言，在债务人履行不能的时候并不必然导致其债权利益受损，担保人的责任承担会增加债权实现的可能性与期待性，因此第7、8条的规定对于保护债权人利益具有很重要的意义。不过笔者以为一律追偿的方式确欠妥当，应该将担保人过错的大小纳入考量范围，具体而言就是在只存在担保人过错而导致担保合同无效的情形，因为其主观恶性太大而不能向债务人追偿，而在其他情况下则应允许担保人向债务人追偿，毕竟保证人承担的责任原属于债务人的责任，债务人是本位上的责任人或者最终责任人，保证人因其允诺承担责任，此种责任仍然具有约定责任的性质，或者说无效保证人的责任兼具过错责任和约定责任的双重性质，即作为缔约过失责任的一种，无效保证人的过错是决定其在保证无效时继续承担责任的根据，但是这种根据只是确定保证人承担一定的代最终债务人清偿债务的根据，保证人承担的责任仍然仅有代偿责任的性质，因此在理论上也可以自足。

本文主要通过对《担保法解释》第7、8条进行分析提出问题与质疑，提出担保合同无效下保证人应当承担缔约过失责任，基于此界定了担保人承担责任的范围应当限于因其过错给债权人造成的直接损失。同时，针对第7、8、9条所规定的担保人承担责任的大小、最高限额、追偿权问题进行讨论并提出改良建议，从而使得法律更加符合公平合理原则，也更切合实际、便于操作。

【参考文献】

[1]王利明著：《违约责任论（修订版）》，中国政法大学出版社，2003（1）：801.

[2]王泽鉴.民法学说与判例研究（第五册）.中国政法大学出版社.2009：232.

[3]李昊.《德国缔约过失责任的成文化》，清华法学，2010年2月.

[4]王利明.《合同法研究》.中国人民大学出版社.2002：343.