理得清还是剪不断？

阿计

难以裁决的法律效力冲突

国家立法权内部立法权限的交织和混同，不仅埋下了越权立法等隐患，也引发了全国人大及其常委会立法的效力冲突。

早些年引发广泛争议的一起典型案例是，2005年1月，广西南宁市民刘家海因未按车道驾驶摩托车，被执勤交警按简易程序当场处以100元罚款，其依据是全国人大常委会2003年制定的道路交通安全法中的相关规定：“对道路交通违法行为人予以警告、二百元以下罚款，交通警察可以当场作出行政处罚决定。”刘家海对此不服，并将交管部门诉至法院，其理由是，全国人大1996年制定的行政处罚法明确规定，对公民处以警告或50元以下罚款的处罚才能适用当场处罚的简易程序，交管部门的处罚决定属于违法。

自2004年道路交通安全法正式实施后，刘家海式的行政诉讼此起彼伏，几乎形成一波诉讼潮。尽管法院都以“新法优于旧法”“特别法优于普通法”为由，优先适用道路交通安全法，判决原告败诉，但相关判决并未能真正定分止争，败诉的原告和不少学者纷纷提出质疑，认为全国人大制定的行政处罚法与常委会制定的道路交通安全法相比，前者的位级高于后者，应当优先适用。至少也应该提请有权机关作出效力裁决，而不是由法院自行判断。

事实上，诸如此类的法律效力冲突并非孤例。仍以行政法为例，除了行政处罚简易程序适用范围外，道路交通安全法有关当场收缴罚款适用范围的规定，也与行政处罚法的规定不相一致。常委会2005年制定的治安管理处罚法，上述两方面的规定与行政处罚法存在同样的矛盾。再以侵权责任法体系为例，常委会1989年制定的环境保护法、1993年制定的产品质量法、2009年制定的侵权责任法等法律，与全国人大1986年制定的民法通则都存在不少立法冲突，由此也引发了司法和执法的无穷困扰。

更典型的例证是，2007年，律师法经常委会大幅修订后，有关律师会见权、阅卷权、调查取证权等执业权利的规定，与全国人大1996年修改的刑事诉讼法发生了大量明显或潜在的冲突，由此也引发了学术界、司法界对于两法效力高低的大规模争议。尽管全国人大常委会法工委最终以“答复”的形式，认定应当适用新律师法，但一些学者对此仍存疑问，有律师更是直言不讳地道出担忧：“一旦立法规格更高的刑诉法不及时认账，新律师法很可能成为一个弃婴。如果届时立法发生冲突，律师和政法机关又出现理解上的分歧，那么以前的实践已经告诉我们，凡是有利于打击犯罪的理解，都被政法机关采纳。凡是有利于刑辩的理解，往往都得不到理睬。”

其实从某种程度而言，立法冲突是立法实践中不可避免的现象，彻底杜绝是不切实际的幻想，重要的是如何妥善解决此类冲突，裁决其效力高低。诸多学者认为，全国人大立法与常委会立法相比，其立法主体地位、重要性、民意性等，都远远优于后者，其立法效力也理应高于后者。然而，当两者出现立法冲突时，现行的解决机制恰恰充满了矛盾之处。

按照现行立法法的规定，“同一机关制定的法律……特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”，但是该条款限定的是“同一机关制定的法律”，而全国人大与常委会显然属于不同的立法机关，两者制定的法律一旦出现此类冲突，究竟应当如何裁决，并无明确答案。

立法法同时规定：“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。”该条款所指的“法律”，既包含全国人大立法，也包括常委会立法，这就必然导致一种可能性，当全国人大制定的旧法与常委会制定的新法相冲突时，其适用问题将由常委会决定。换言之，全国人大立法的效力要接受常委会的裁决，而这显然有悖两者的宪法地位。

另一方面，尽管立法法明确规定，全国人大有权改变或者撤销常委会制定的不适当的法律，但由于两者之间立法权限划分不清，有时甚至发生角色错位，导致这一裁决规则很难落到实处。在现实立法实践中，全国人大从未改变或撤销过常委会的立法，即为明证。

可以说，正是制度设计的诸多缺陷和矛盾，使得全国人大及其常委会的立法效力冲突，陷入了难以裁决的困境，进而给国家法制的完整性、统一性、权威性带来了不利影响。

难以厘清的立法分工范围

基于国家立法权在国家立法体制中举足轻重的地位，多年来，学界不断呼吁，进一步细化全国人大及其常委会各自的立法权限，划清两者立法的分工范围和具体事项。在立法机关内部，对于这一问题的认识也日趋一致，近年来，一些人大代表在全国人代会上提交了相关议案。而在修改立法法的过程中，不少常委会委员也发出了类似呼声。

明确哪些法律属于应当由全国人大制定的“基本法律”，是厘清国家立法权内部权限的关键一步。对于“基本法律”的性质和内涵，学界的普遍共识是，“基本法律”是对国家政治、经济、社会等生活中的重大问题进行规范的法律，具有全局性、长远性等特点以及普遍和根本的指导意义。不过，对于“基本法律”的具体范围和事项，认识并不一致。

知名立法学学者周旺生教授认为，应当由全国人大制定的“基本法律”至少应包含十个方面，分别是：刑法典和其他重要的刑事法律；民商法典和其他重要的民事、商事法律；国家机构组织法；选举法；规定国家立法制度的法律；规定国家司法制度的法律；较为系统地规定公民基本权利和义务方面的法律；系统规定国家军事制度方面的法律；系统规定国家经济制度方面的法律；系统规定教育、科学、文化等带有全局性重大事项的法律。

知名宪法学者韩大元教授和已故知名人大制度学者蔡定剑教授则认为，“基本法律”应当包括七个方面：刑事的、民事的和国家机构的法律，有关公民基本权利义务的法律，重要的经济立法以及关于公务员制度和司法诉讼制度方面的法律。

尽管学者们提出了诸多富于建设性的方案，但由于“基本法律”的“全局”“重大”等性质属性仅仅是理论层面的归纳，其划分标准因抽象性、相对性而很难把握，对于“基本法律”的具体界定往往见仁见智、分歧难解。更何况，现代立法涉及诸多领域和事项，且各级立法机关都可能拥有立法权限，以细微的列举方式穷尽所有“基本法律”，也是不可能完成的任务。因此，试图厘清“基本法律”的努力，难免遭遇剪不断、理还乱的重重困难。

而在现实的立法实践中，因“基本法律”界定问题而引发的争议已不乏其例。比如，1993年3月召开的八届全国人大一次会议上，常委会工作报告曾明确提出制定“农业基本法”的设想。这表明，农业法一度被认为属于“基本法律”，但数月后，农业法却由常委会通过。有学者就认为，尽管农业在国民经济产值中的比重并不高，但“民以食为天”，农业的地位极其重要，农业法作为农业领域的基础性法律，显然应归入“基本法律”之列，由全国人大制定更为妥当。再比如，1994年出台的劳动法在制定过程中，不少意见也提出，该法是规范劳动关系、涉及劳动者权益的根本法，应定性为“基本法律”，但最终，该法仍是由常委会立法。还有，2010年出台的社会保险法，确立了养老、医疗、工伤、失业、生育等五大保险的基本规范，被视为中国法律体系中保障民生的支架性法律，但该法也是由常委会制定。

相较之下，慈善法草案即将提交今年全国人代会审议，常委会在阐述其中原因时，曾明确指出：“慈善法是社会领域的重要法律，是慈善制度建设的基础性、综合性法律。”这固然表明了焕发全国人大立法功能的努力，但联想到历史上农业法、劳动法、社会保险法等法律的立法状态，难免令人产生困惑：同样是相关领域基础性、综合性法律，且农业、劳动、社保制度的重要性丝毫不亚于慈善制度，与国民经济、公民权益的关联度还远远高于后者，为何立法主体不尽一致？这从一个侧面反映了“基本法律”界定标准的含混和随意。

不容忽视的另一面是，学界普遍认为，全国人大作为最高国家权力机关，其立法权是无限的，既应当制定基本法律，也有权制定基本法律以外的其他法律。而在立法实践中，全国人大也的确制定了不少虽非基本法律、但与公民权利等紧密相关的重要法律。不过，究竟哪些重要的非基本法律应当由全国人大立法，同样存在着标准不清、判定不一的困惑。

典型的一例是，1996年出台的行政处罚法，规范的是“行政处罚”这一特定行政行为，并不属于具有全局性的基本法律。据当年参与立法的人士披露，该法原定由常委会制定，但在立法讨论过程中，诸多意见认为，行政处罚法密切关系公民、法人权利，对促进依法行政具有重要意义，因而最终决定提交全国人大审议通过。对此，各界并无任何异议。但其后出台的行政复议法、行政许可法和行政强制法，尽管规范的也只是行政活动的一个环节，但与行政处罚法性质相似，都属于对公民权利影响重大的“行政控权法”序列，却全部由常委会立法。如此前后不一的立法路径，自然引发了不小的争议。

2007年由常委会制定的劳动合同法也很能说明问题。该法虽然针对的只是劳动制度中的“劳动合同”这一环节，却是协调劳资关系最为关键的节点，尤其在劳动合同难以落实、劳动者权益频遭侵害的现实语境下，其立法重要性更是显而易见的。在该法立法过程中，始终伴随着空前激烈的立法博弈，法律草案公开征求意见时，所收到的立法意见还一度创下史上最高纪录。从各个角度而言，劳动合同法如果能进入全国人大的审议程序，展开更充分的利益博弈，接受更广泛的民意评判，似乎更为合理。

值得注意的是，随着利益分化、社会转轨的加速，早些年不甚突出的一些社会问题已极为严峻，与此相关的法律也由相对“次要”变得日趋“重要”，这一趋势在民生权利领域尤为突出。在食品安全、环境污染等危机已成国民心头之患的当下，与此相关的立法虽然在理论层面并未明确归入“基本法律”，但如果由全国人大制定，显然更有利于凝聚民智、达成共识，也更能回应社会关切。然而，同样是因为立法分工的模糊，相关立法仍然基本沿续了常委会立法的惯性。颇为典型的是，1995年常委会制定食品卫生法时，食品安全问题还仅仅停留在“卫生”的层面，及至2009年，当食品卫生法蜕变升级为食品安全法时，“舌尖上的安全”已险象环生，尤其是在立法过程中发生的三鹿“问题奶粉”等危机事件，更是引爆了“谈食色变”的集体焦虑，尽管法律草案为此增设了不少有针对性的新制度，但新法仍然只是由常委会制定。

难以衡量的修法权限标准

规范全国人大常委会对全国人大立法的修改权，是厘清国家立法权内部权限的又一重要维度。学界普遍认为，全国人大制定的法律尤其是基本法律，原则上应当由其自行修改，如此有利于维护法律的权威与统一。基于全国人大难以承担过多的修法任务，一些全国人大制定的法律仍需常委会进行修改，但为了确保常委会慎重行使这一修法权，应当对此作出更加明确、更具操作性的限制。

根据现行宪法、立法法的规定，全国人大常委会在全国人大闭会期间，可以对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。问题的关键是，如何理解“部分补充和修改”“不得同该法律的基本原则相抵触”这两大限制？如何透过模糊抽象的表面，界定其确切含义和具体标准？

对于“部分”的定义，有学者主张，常委会对全国人大立法进行修改时，不得超过原法律条文数的三分之一，至少要以二分之一为限。更有学者认为，对“部分”修改的限制，不仅要有数量标准，也要满足内容标准，即不得修改法律的指导思想、基本原则以及根本性、全局性、基础性的条文。同时，这也是“不得同该法律的基本原则相抵触”的要求所在。不过，这些标准设计仅仅存在于理论层面，要在立法实践中真正厘清修法权力的边界，并非易事。

可资对比的例证是，1979年出台的刑事诉讼法和1991年出台的民事诉讼法，都是由全国人大制定的基本法律。其后，两法均经历了两次修改，其中，刑诉法都是全国人大自行修改的，民诉法的修改却均由常委会承担，而后者的修改力度其实并不亚于前者。以2012年民诉法的第二次修改为例，一共作出了60处修改，涉及70多个条文的调整，变法内容约占整部法律的四分之一。诸多制度改革不仅直指起诉难、执行难等民诉老大难问题，而且创设了公益诉讼、小额诉讼等影响深远的新机制，如此重大的变化，事实上很难称作是“部分”修改。

尤其是，一些全国人大制定的法律施行多年未曾修改，因滞后时势已久，一旦修法势必变动幅度巨大，但修法权也往往由常委会主导。典型的例证是，全国人大1994年制定的预算法和1989年制定的行政诉讼法，分别出台20年和25年后，于2014年先后完成了首次修改。此次预算法修改所引入的政府全部收支纳入预算管理、预算接受人民监督等制度创新，从根本重塑了预算法的精神，被誉为迈向现代财政的重大改革。此次行诉法修改所确立的诸多制度新政，亦力图破解行政诉讼“立案难、审理难、执行难”等现实积弊，被视为开启了“民告官”制度全面升级的新时代。然而，尽管两法变革力度很大，甚至涉及一些基础性的条文的改动，但都不是由全国人大自行修改，而是由常委会修法。

更令人深思的是，早在1979年就以“试行法”形式面世、1989年由常委会正式颁行的环境保护法，当年立法之时，由于环境污染尚未发展到当下如此严峻的局面，其制度设计、法律地位均存在很大的局限性。其后，随着诸多环境问题在短时期内集中爆发，该法日益陷入名存实亡的困境。直到2014年，常委会终于对环保法首次作出修改。此次修法以伤筋动骨之势，重新塑造了关涉环保共性问题的基本理念、原则、制度、措施等，由此，环保法不仅重获生机，也真正蜕变成了环保领域的基础性、综合性法律。新环保法所确立的跨行政区域联合防治、按日计罚、公众参与等机制，无不为日后大气污染防治法等环保单行法的修改奠定了制度更新的基础。按理，环保法如此重大的转型升级，显然已可定性为基本法律，尤其在环保已成基本国策和全民关切的现实语境下，似乎应当由全国人大重新立法更为适宜，而不是依然延续常委会修法的路径依赖。

正如有学者所指出的：“以往的立法实践证明，‘部分难以把握，‘基本原则难以顾及，而法律修改总有迫切的现实需要。”这种剪不断、理还乱的制度不足和现实困扰，正是难以有效约束修法权的症结所在。