以“刑事可罚性的客观条件”来认识丢失枪支不报罪

摘要：丢失枪支不报罪是危害公共安全的犯罪，然而该罪存在过失抑或故意犯罪之争。过失说与刑法的基本规定相矛盾。将“严重后果”理解为刑事可罚性的客观条件，有助于认定该罪为故意犯罪。

关键词：丢失枪支不报罪；刑事可罚性的客观条件；故意犯罪

中图分类号：D924.11文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）20-0100-02

作者简介：蒋捷（1989-），男，汉族，江苏南京人，东南大学硕士研究生，研究方向：法学。

通说认为丢失枪支不报罪是过失犯罪，其实并不妥当。首先《刑法》第15条第2款规定：过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。通观《刑法》全文，过失犯罪一般规定为“过失犯某罪的，处……”。在过失犯罪的条文之前，都会先规定该行为的故意犯罪，然后规定该行为的过失犯罪。从《刑法》第二章的结构来看，先规定了故意犯危害公共安全罪的行为，然后在该条的第二款规定了“过失犯前款罪的”。也即，只有法律明文规定了过失犯罪的，才科处刑罚，这正好符合《刑法》第15条的第二款的精神。但是，丢失枪支不报罪并没有“过失犯前款罪的”规定，如果认为该罪为过失犯罪，那么，相应的故意犯罪却没有规定，这是不可思议的。并且，刑法主要以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为例外，如果刑法处罚某种过失犯罪，那么肯定会先处罚对应的故意犯罪。同时，刑法未必处罚故意犯罪相对应的过失行为。通说将该罪认定为过失犯罪但又没有对应的故意犯罪，有违刑法的基本原则。第二，虽然故意或过失是针对行为所造成的后果的内心态度，但所谓“后果”是指由危害行为直接导致的、在行为人支配和控制的因果链条上的结果，而不是超出行为人支配范围而由后续介入因素所导致的后果，尽管后面的严重后果属于广义的社会生活意义上的后果，但是显然不能以之判断行为人的内心态度。通说实际上将行为导致的直接危害后果与间接严重后果等同起来看待。第三，过失说有违责任主义原则。责任主义以尊重人的自由意志为基础，以行为人在自由意志支配下本可实施合法的它行为（即它行为可能性）却故意或过失地实施不法行为为非难的根据。即使行为人实施了符合构成要件、违法且有责的行为，因而被刑事归责的，只能在行为人本人有责地实施的犯罪行为所呈现的罪责程度范围内适用刑罚。对于该罪，在出现丢失的枪支被他人捡到后用于违法犯罪活动这一后果，是行为人无法支配和控制的，也就不应以这一后果来判断行为人的内心态度以及对之进行归责。

一、危害后果与严重后果的区别

由上可知，危害后果和严重后果不同。所谓“危害后果”是指危害行为给该罪所保护的法益造成的现实损害或者威胁。危害后果具有三个特征：一是特定的原因导致，也即导致危害后果的原因只能是危害行为；二是客观的外在表现，即危害后果是危害行为所导致的客观呈现出的事实情况，只要发生了就不以人的意志为转移；三是，后果的现实性，即危害后果必须是危害行为对法益造成的现实的损害或者威胁。而该罪中的“严重后果”显然是由危害行为所间接导致的，给该罪所保护法益以外的某种法益所造成的现实损害。二者虽然都表现为刑法所保护的某种法益受到了现实损害，都为刑法目的所否定，但“危害后果”与“严重后果”有着截然区别。第一，遭受损害的法益不同。以该罪来看，丢失枪支不及时报告的行为，对我国实行的严格的枪支管理秩序造成了危害。《枪支管理法》第44条规定：枪支被盗、被抢或者丢失，不及时报告的，由公安机关处警告或者十五日以下拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《枪支管理法》的规定，正是体现出了危害后果与严重后果的区别，对枪支管理秩序造成危害的，受行政处罚；如果丢失且不及时报告的行为造成了严重后果，威胁了公共安全，则构成犯罪，由刑法来进行刑事处罚。也即，《枪支管理法》用是受到行政处罚还是刑事处罚来界定危害后果与严重后果的区别，这是可取的。第二，与危害行为的关系不同。危害行为直接导致危害后果，在这之后介入了行为人所不能支配的后续因素而间接导致的后果才是严重后果。以该罪来看，危害后果是，行为人丢失枪支后不及时报告的行为，使枪支处在失控的危险中，使枪支管理秩序受到损害，但尚不能说，就一定会威胁到公共安全，因为有被行为人找回或者被第三者找到之后上缴的可能。如果被第三人捡拾后用于犯罪活动（属于行为人不能控制的后续因素），则此时才威胁到了公共安全，才能被称为是严重后果。第三，二者在犯罪论中的作用不同。故意犯罪中，危害后果对犯罪形态有影响；过失犯罪中，影响着犯罪成立与否。而严重后果只是在于影响犯罪成立与否，是构成犯罪的要素。一般而言，当危害行为的性质并不很严重时，“严重后果”就在犯罪成立上发挥作用。以该罪来看，如果按照通说的看法，只需要危害后果就能决定该过失犯罪能否成立，而无须再规定“严重后果”，而这与该条的规定不符合，该条恰恰规定了“严重后果”才能导致犯罪成立，因此通说实难成立。第四，二者的表现形式不尽相同。危害后果的表现形式有两种即实害后果和危险后果。实害后果是指危害行为致使法律所保护的人身、财产、社会秩序、等法益遭受破坏、损伤、毁坏、灭失、等各种事实状况。危险后果是指危害行为引起法律所保护的利益足以发生一定的危害后果的状态。而“严重后果”仅仅表现为实际损害而不包括现实的危险状态。以该罪来看，规定“严重后果”，正是表明了该行为使法益遭受到了实害后果，因此才达到了需要科处刑罚的程度，否则也没有必要规定“严重后果”，有危害后果即可。此外，二者与行为人的主观罪过联系并不相同。危害后果与主观罪过联系紧密。行为人对危害后果的认识程度与有无认识决定着行为人主观罪过的性质与有无。而“严重后果”与主观罪过之间却没有决定与被决定的关系，它不能决定行为人主观罪过的有无和性质。以该罪来看，认识到危害后果在该罪中决定着一个行为是否违法且有责，而“严重后果”却是决定是否处以刑罚的根据。

二、做为刑事可罚性的客观条件的严重后果

我们知道“一种行为是否需要刑事处罚，取决于借助国家刑罚的手段进行纠正性干涉的必要性。当一个行为是符合行为构成的、违法且有罪责之时，就存在着值得刑事处罚性，但是，当刑事处罚的一种预防必要性加入进来之后，一种值得刑事处罚的行为就是需要刑事处罚的。”我国用一般违法行为与犯罪来界分一种行为是否有用刑罚对之预防的必要。该罪有关“严重后果”的规定，使刑法与整个社会利益的结合成为显而易见的。因为除了刑事司法利益之外，这种结合使刑法做为最后手段（即其它部门法的保障法）这一国家目的也得到了表达。如果其它部门法，足以保护公共安全，也就没有动用刑法之必要。同时，一种行为如果尚未严重到动用刑罚的地步，那么刑罚的必要性也就不存在，因为对这个行为人的特殊预防不能显示出对其未来行为的效果，反而有罚过其罪之嫌；对大众的一般预防也会因为危害结果过轻而难以产生警戒警示的作用，难以让人从思想上重视起来，反而丧失了一般预防的作用。所以，“严重后果”在该罪中应当做为刑事可罚性的客观条件，有责且不法的丢失枪支不报的行为必须附加了“严重后果”才能够引发刑事可罚性。并非所有的丢失不报的行为都需要刑罚，而只有那些达到了“严重后果”的行为，才有动用预防性处罚的必要性，才有必要既警示行为人应该谨慎行为，又可以提高一般大众的法意识；通过利益之间的权衡，动用刑罚才能有效保护秩序、保护公共安全，故需要科处刑罚。

把“严重后果”与危害后果相区别，有助于理解该罪主观认识上的问题。本文认为，该罪行为人主观上认识到的危害后果应当是丢失的枪支处于失控状态，破坏了枪支管理秩序。首先，丢失不报的危害行为直接引发了枪支管理秩序被破坏的危害后果。根据有关法律法规，配备公务用枪的人员有义务在丢失枪支后及时报告。违反了该义务，正是对枪支管理秩序的直接破坏。其次，枪支管理秩序是该罪所侵犯的法益，也是丢失不报行为的直接指向。如上所述，枪支管理秩序并不等同于公共安全，枪支管理秩序的失控并不意味着公共安全一定会受到威胁。行为人在主观上认识的内容是危害后果，即对枪支管理秩序的破坏，“严重后果”是对公共安全的破坏（远大于对枪支管理秩序的破坏），是刑事可罚性的客观条件，并非行为人行为的直接指向，故而难以要求行为人认识，行为人也难以认识到。

因此，本文认为丢失枪支不报罪是故意犯罪。首先，如前述，“严重后果”做为刑事可罚性的客观条件，只是决定某一行为是否达到需要受刑罚处罚的客观因素。客观条件是客观存在于现实中，行为人是否认识到不影响其存在的客观性，只是决定丢失枪支不及时报告行为是否达到需要刑事处罚的程度的条件。将本罪认定为故意犯罪，故意的认识内容仅仅包括认识到危害后果，而不包括认识到做为客观条件的“严重后果”。如果认识到破坏了枪支管理秩序，而事实上未达到危害公共安全的“严重后果”，也就毋须动用刑罚。而只认识到了“危害后果”，但事实上却达到了危害公共安全的“严重后果”，那么，在责任主义的限制下，也只能在行为人本人有责地实施的犯罪行为所呈现的罪责程度范围内适用刑罚。这样，就有效的保持了刑法的谦抑性，不会过分扩大刑罚的范围。其次，认定故意犯罪符合罪刑相适应原则。该罪在主观方面的意志内容，只是对“枪支失控状态的危害后果”的希望或者放任态度，而并非对“危害了公共安全的严重后果”的希望或者放任，因此，行为人的内心态度就不是直接针对公共安全领域的危害，主观恶性就大大降低了。这样，结合该罪规定3年以下有期徒刑或者拘役的法定刑，就符合了罪刑相适应原则。再次，认定该罪为故意犯罪符合实际情况。在司法实践中，根据《枪支管理法》，丢失枪支不报的行为一般追究行政责任，并不直接追究刑事责任。当发生“严重后果”时，司法机关也很难考证行为人对“严重后果”的内心态度。本文认为故意与过失是位阶关系，故意包含过失，在难以考证时，认定为故意犯罪既不会宽纵犯罪行为；结合该罪较轻的法定刑，认定为故意犯罪，也不会罚过其罪，可以实现罪刑相适应；同时，也有利于实现积极的一般预防的效果，保护民众对法秩序存在与贯彻效力的信赖，巩固民众的法意识，强化民众的法忠诚。所以，符合司法实践的实际情况。

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