隐匿、变造酒精含量检测报告的行为定性

吴才文

一、基本案情

案例1：2013年6-10月间，福建省南平市B区公安局交警大队民警康某在分别查处吴某、徐某、赖某三人醉驾案件中，明知三人的血液酒精含量分别达到283 mg、140mg、106mg /100ml，均已构成危险驾驶罪的情况下，采取隐匿、变造血液酒精含量检测报告、伪造现场检测记录的手段，将血液酒精含量数据均变造为低于80mg /100ml，致使三起案件的犯罪嫌疑人均逃避刑事责任追究，直到2015年12月被清查发现。2016年4月6日，B区人民检察院在未能核实徇私的情况下，对在逃的康某以涉嫌帮助犯罪分子逃避处罚罪立案侦查。

案例2：2012年8月，南平市A区公安局某派出所民警方某在查处郑某醉驾案件中，经检验郑某的酒精含量为89 mg /100ml，已构成危险驾驶罪。方某应郑某的请求并接受吃请、礼物后，将郑某叫到食杂店购买一瓶啤酒饮下，再到派出所对郑某进行吹气测试，生成一份50mg /100ml的现场酒精测试单，对郑某予以行政处罚，使郑某逃避了刑事责任的追究。2016年4月19日，A区人民检察院以涉嫌徇私枉法罪对方某立案侦查。

二、分歧意见

第一种意见认为，公安派出所或交通警察本身并无刑事案件的侦查权，采取隐匿、变造证据的方式，对应当移交的刑事案件当作行政违法案件处理，涉嫌徇私舞弊不移交刑事案件罪。

第二种意见认为，公安派出所民警或交通警察作为有查禁犯罪职责的国家机关工作人员，采取隐匿变造证据的方式帮助构成危险驾驶罪的犯罪分子逃避刑事责任的追究，涉嫌帮助犯罪分子逃避处罚罪。

第三种意见认为，公安派出所民警或交通警察作为司法人员，徇私情私利，隐匿、变造证据，将构成危险驾驶罪的刑事案件作为行政违法案件处理，致使有罪的犯罪嫌疑人不受刑事责任的追究，涉嫌徇私枉法罪。

三、评析意见

本人同意第三种意见，理由如下：

（一）公安人员隐匿、变造血液酒精含量检测报告为醉驾犯罪嫌疑人开脱罪责的渎职行为定性分析

1.徇私舞弊不移交刑事案件罪与徇私枉法罪相比较，关键在于前者的犯罪主体不具有刑事司法权，公安人员在查处醉驾案件中的渎职犯罪是否适用该罪名要具体情况具体分析。根据《刑法》第402条及高检立案标准的规定，徇私舞弊不移交刑事案件罪，是指工商行政管理、税务、监察等行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重的行为。其行为主体必须是行政执法人员，即依法具有执行行政法职权的行政机关工作人员，从司法实践上看主要是工商、税务、监察等行政执法人员，当然也包括一定范围内的公安人员。其与徇私枉法罪中“明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”的行为在客观上有极为相似之处，关键性的区别在于徇私枉法罪的主体必须是司法人员，而本罪的主体仅限于行政执法人员。

在司法实践中，我国公安机关的性质兼具行政机关与司法机关的国家职能，由此导致公安人员身份的法律性质不同。如果他们是依据刑事诉讼法、刑法对犯罪负有侦查职责的人，如刑事警察等就是司法工作人员，在负责经办具体案件时，徇私将明知是犯罪的案件作为行政违法行为处理的，则涉嫌徇私枉法罪；如果他们是依据《治安管理处罚法》等行政法律法规执行行政法实施的人，如治安警察等行政执法人员在行政执法过程中，明知他人的行为已涉嫌犯罪的，应当移交刑事侦查部门进行立案侦查，但徇私舞弊不移交，仅给予治安处罚的，则涉嫌徇私舞弊不移交刑事案件罪。

但是，在近些年我国公安机关的警务改革过程中，各警务机构的职能有一定程度的调整。如2003年以来福建省公安机关在各地陆续实行派出所、交通警察、治安巡逻警察的三警合一体制改革，赋予了本来不具有刑事侦查权的派出所、交通警察等职能部门对盗窃、轻伤害、危险驾驶等轻微刑事案件的立案侦查权。2012年2月25日，中共福建省委办公厅、省政府办公厅闽委[2012]18号文转发《省委政法委、省公安厅关于综合警务改革创新的指导意见》，明确指出：“整合交警、巡警的路面勤务职能和警力到派出所，打破警种界限，实行网格布警、综合用警；科学合理确定县级公安机关侦查部门和派出所在办理刑事案件中的职责分工。”因此，福建省范围内的派出所、交通警察大（支）队等职能部门被赋予行政执法与刑事侦查的双重职责，其民警在行政执法过程中对涉嫌危险驾驶罪等轻微刑事案件应当依法进行立案侦查，不再向刑事警察部门移交，如果采取隐匿、毁灭、伪造、变造证据的方法作为行政违法案件处理的，涉嫌徇私枉法罪；对遇到的其他刑事案件如故意杀人、抢劫等案件，仍应当向刑事警察部门移交，如徇私不移交，由于民警已被赋予刑事案件的侦查权，作为司法工作人员对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉的，仍涉嫌徇私枉法罪。其他省市自治区的公安机关内设职能部门如果没有变更调整的，对于具有刑事立案侦查权的刑事警察等可构成徇私枉法罪，其他内设职能部门如只具有行政执行法权且未被赋予刑事立案侦查权的，可构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。

2.帮助犯罪分子逃避处罚罪与徇私枉法罪相比，在犯罪主体外延、主观故意和刑罚轻重上都不尽相同。根据《刑法》第417条及高检立案标准的规定，帮助犯罪分子逃避处罚罪，是指有查禁犯罪活动职责的司法及公安、国家安全、海关、税务等国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的行为。该罪的帮助对象为犯罪分子，不限于已经被人民法院判处刑罚的犯罪分子，也包括有证据证明确实实施了犯罪行为的人。该罪的主体为对具体犯罪具有查禁职责的国家机关工作人员，包括刑事司法人员和其他国家机关工作人员，而徇私枉法罪的主体只能是刑事司法人员，这两个罪的犯罪主体都涵盖刑事司法人员，但帮助犯罪分子逃避处罚罪的犯罪主体外延更大。因此，刑事司法人员之外的其他国家机关工作人员，如海关、税务等国家机关工作人员在依法履职过程中，采取隐匿、毁灭、伪造证据的方式帮助被追诉的犯罪分子逃避刑事处罚的，涉嫌帮助犯罪分子逃避处罚罪。这也是立法机关为了严密法网而作的制度性設计，以避免其他国家机关工作人员在依法履职过程中包庇犯罪活动时出现法无明文规定不为罪的怪现象。但对于公安派出所民警、交通警察采取隐匿、毁灭、伪造、变造血液酒精含量检测报告等方式，将涉嫌危险驾驶罪的犯罪嫌疑人作为行政违法的治安案件处理的情况，此时仅凭犯罪主体身份就无法区别二罪的适用，必须考虑采取其他标准进行区分。

其次，徇私枉法罪与帮助犯罪分子逃避处罚罪相比较，更多地体现在犯罪主观故意上的不同。根据2003年11月13日最高人民法院《全国法院审判经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出：徇私舞弊型渎职犯罪的“徇私”应理解为徇个人私情、私利；国家机关工作人员为了本单位的利益，实施滥用职权、玩忽职守行为而构成犯罪的，依照《刑法》第397条第1款的规定定罪处罚。因此，二者主观上虽然都是故意，但徇私枉法罪必须查明犯罪主体具有徇私情私利的事实，而对帮助犯罪分子逃避处罚罪在主观故意上并没有明确的要求，或者说国家机关工作人员只要在客观上实施了帮助犯罪分子逃避处罚的事实行为，主观上是故意的，就可以构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。这二者在某种程度上有点类似受贿罪与巨额财产来源不明罪的关系，受贿罪必须查明国家工作人员为他人谋利的事实及收受贿赂的具体数额，如果犯罪嫌疑人的财产与其合法收入差额巨大且达到法律规定的数额，犯罪嫌疑人说明了巨额财产来源于受贿行为，但按照受贿犯罪的证明标准不能查证属实的，对差额巨大的不明来源财产就认定犯罪嫌疑人构成巨额财产来源不明罪，这实际上也是一种有条件的客观推定。可以说，帮助犯罪分子逃避处罚罪在某种程度上是徇私枉法罪的垫底性的补充规定，也是立法设计上的严密法网意思。

再次，从《刑法》第399条第1款徇私枉法罪和第417条帮助犯罪分子逃避处罚罪的刑罚幅度上看，徇私枉法罪最低刑为5年以下有期徒刑或者拘役，最高刑为10年以上有期徒刑；帮助犯罪分子逃避处罚罪最低刑为3年以下有期徒刑或者拘役，最高刑为10年以下有期徒刑。因此，二者相比较，徇私枉法罪为重罪，帮助犯罪分子逃避处罚罪为轻罪。公安派出所民警、交通警察如果采取隐匿、毁灭、伪造、变造血液酒精含量检测报告等方式，将涉嫌危险驾驶罪的犯罪嫌疑人作为行政违法的治安案件处理，在一行为都可以构成二罪的情况下，按照法条竞合时重法优于轻法的适用原则，应当以徇私枉法罪定罪处罚。

（二）公安派出所民警、交通警察采取隐匿、毁灭、伪造、变造血液酒精含量检测报告等方式，将构成危险驾驶罪的犯罪嫌疑人作为行政违法的治安案件处理，应当以徇私枉法罪定性处罚

根据《刑法》第399条第1款的规定，徇私枉法罪是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉、或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。其犯罪主体为司法工作人员，根据刑法第94条的规定是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。其犯罪主观方面包括直接故意和间接故意，并出于徇私、徇情动机。其犯罪客观方面表现形式之一是明知有罪的人而故意包庇不使他受追诉，即对明知是有犯罪事实需要进行追诉的人，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，故意包庇使其不受立案、侦查、起诉、审判，或者在立案后，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，使犯罪嫌疑人、被告人实际脱离司法机关侦控。[1]

就本文的二个案例，从犯罪主体身份来说，康某身为交警大队的民警，方某为公安派出所的民警，他们作为基层公安民警具有行政执法权，在福建省实行三警合一的改革下，交警大队和派出所都被赋予了对轻微刑事案件的立案侦查权，他们的职责包括行政执法和刑事司法两个方面，在查到醉驾的犯罪嫌疑人时，他们具有行使刑事立案侦查权的职责，已属于司法工作人员，符合徇私枉法罪的犯罪主体身份。

从犯罪主观方面来说，康某明知醉驾犯罪嫌疑人吴某、徐某、赖某三人经检测的血液酒精含量分别达到283mg、140mg、106mg/100ml，方某明知醉驾犯罪嫌疑人郑某经检验的酒精含量为89mg/100ml，均已构成危险驾驶犯罪。方某应郑某的请求接受吃请和宴请，其徇私情、谋私利的动机是非常明显的，具有枉法的主观故意。康某多次帮助他人逃避刑事责任的追究，如康某归案后检察机关能查清其徇私情私利的情况，应认定其具有枉法的主观故意，否则，只能认定其具有帮助犯罪分子逃避刑罚的主观故意。

在犯罪的客观方面和客体上，康某、方某违反法律规定，采取隐匿、伪造或变造醉驾犯罪嫌疑人血液检测报告的方式，将他们的血液酒精含量数据变造成低于80mg /100ml，从而作为行政违法案件处理，明知是有罪的醉驾犯罪嫌疑人而故意包庇不使其受到追诉，严重侵害了刑事追诉活动的正当性及司法机关的正常管理活动。

综上所述，方某作为被赋予刑事追诉职责的司法人员，在徇私利、徇私情的情况下，采取隐匿、伪造或变造醉驾犯罪嫌疑人血液检测报告数据的方式，明知是有罪的醉驾犯罪嫌疑人而故意包庇不使其受到追诉，严重侵害了刑事追诉活动的正当性及司法机关的正常管理活动，应以徇私枉法罪定性处罚。康某多次帮助他人逃避刑事责任的追究，如有徇私情私利的情節，应认定其构成徇私枉法罪；如无徇私情节，应认定其构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。

注释：

[1]参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2011年版（第4版），第637-638，1102页。