刑事程序公正问题思考

宋伟锋 陈飞

内容摘要：程序公正问题备受社会关注，直接影响司法公信力。本文从检察机关一起提请二审抗诉案件为切入点，对法院合议庭未按照规定提请审委会的情况，对方争辩的观点进行评价分析，以观点对抗的方式，阐明适用提交审委会案件范围、适用依据、司法解释的形式，肯定程序公正的意义，对案件提交审委会救济措施、制度设计作了初步探索。

关键词：程序公正 审委会 新法优于旧法原则 司法解释形式

一、问题的提出

程序问题影响判决不公，甚至可以颠覆判决结果。因此，要强调程序公正优先，肯定程序独立的价值。从近年来发生的冤假错案看，或多或少都存在程序违法的共同属性。杜绝冤假错案，要从程序公正着手。然而，检察机关提起的张某贩卖毒品案二审抗诉中，法院对于检察机关抗诉的案件，应当提请审委会而未提请问题。

[基本案情]张某于2015年5月10日在向他人贩卖海洛因时被抓获，后取保候审；期间又再次向他人贩卖海洛因时被抓获，两次共计海洛因9.761克；另查，其此前还多次向他人贩卖26包海洛因。一审法院经审理认为：张某明知是毒品而向他人贩卖不满10克的海洛因，且多次向多人贩卖，情节严重，故依法判处6年6个月有期徒刑，并处罚金1万元人民币。检察机关认为26包应以买卖毒品双方的言词证据，结合专家提供每次吸食的参考数量进行数量推定，并与查获的9.761克累计，应达10克以上，故以该判决认定事实有误，导致量刑畸轻，提出抗诉。二审法院开庭审理后，未依法由合议庭、主管副院长呈请院长决定提交审判委员会讨论决定即裁定驳回抗诉，维持原判。

从案件本身看，刑事案件本身附带民事，许多犯罪界定有赖于所侵害民事权利为基础，单靠某以专业人员很难满足审判需求，因而急需多专业人员发挥集体智慧弥补审判知识结构偏差和经验不足。[1]看似审判程序的问题，实质为法院真正履行办案程序接受的监督问题，关系判决的结果合法性。对办案程序问题的研究价值具有实践意义。

二、法院的意见

（一）法院意见的主要依据

法院认为，对人民检察院二审抗诉的案件，不提交审委会讨论，而是由合议庭讨论决定的做法是正确的。其主要依据的规范为：最高人民法院关于印发〈改革和完善人民法院审判委员会制度的实施意见〉的通知》（法发[2010]3号，以下简称《通知》）第9条规定：“高级人民法院和中级人民法院审理的下列案件应当提交审判委员会讨论决定：（1）本院已经发生法律效力的判决、裁定确有错误需要再审的案件；（2）同级人民检察院依照审判监督程序提出抗诉的刑事案件；（3）拟判处死刑立即执行的案件；（4）拟在法定刑以下判处刑罚或者免于刑事处罚的案件；（5）拟宣告被告人无罪的案件；（6）拟就法律适用问题向上级人民法院请示的案件；（7）认为案情重大、复杂，需要报请移送上级人民法院审理的案件。

（二）法院认定理由

法院之所以认定对人民检察院二审抗诉的案件，不提交审委会讨论，而是由合议庭讨论决定，主要基于以下理由：《通知》对于提交审委会案件作出明确规定，对于检察院抗诉的案件只限于审判监督程序启动的抗诉案件，而不包括二审抗诉的案件。法院是在执行最高人民法院《通知》的规定，不存在程序违法的问题。

三、检察机关的意见

（一）检察机关认定主要依据

检察机关认为，对人民检察院抗诉案件，法院应当提请审委会。其认定主要依据如下：

1.法律及司法解释层面。（1）新修订的《立法法》第92条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”第104条规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。”（2）最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2012〕21号，以下简称《解释》）第178条第2款规定：“拟判处死刑的案件、人民检察院抗诉的案件，合议庭应当提请院长决定提交审判委员会讨论决定。”第584条规定：“最高人民法院以前发布的司法解释和规范性文件，与本解释不一致的，以本解释为准。”（3）最高人民法院《关于司法解释工作的规定》（法发[2007]12号，简称《规定》）第6条第1款规定：“司法解释的形式分为‘解释、‘规定、‘批复和‘决定四种。”第6条第3款规定：“根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见等司法解释，采用‘规定的形式。”

2.法理层面。从法理上讲，新法优于旧法原则要求，对同一事项有不同规定的，新法（新的规定）的效力优于旧法（旧的规定）。《刑事诉讼法》处于第二位阶的基本法律，《解释》属于对《刑事诉讼法》内容适用的细化，具有《刑事诉讼法》同等效力。最高人民法院的其他规范性文件效力不及司法解释的效力。程序公正影响实体公正，影响司法公信力。

（二）检察机关认定理由

检察机关对人民检察院抗诉案件要求法院提请审委会，主要理由如下：

1.《解释》规定人民检察院抗诉案件，合议庭应当提请院长决定审委会讨论决定。合议庭就应当按照《解释》规定提请审委会。而法院则认为，《通知》规定检察院抗诉案件只限于按照审判监督程序提起的抗诉案件，对二审抗诉案件不在提请审委会的范围内。然而，《解释》所说的人民检察院抗诉案件包括二审抗诉案件和审判监督程序抗诉案件，按此规定二审抗诉案件也应当提请审委会讨论决定。对案件提请审委会是合议庭让渡审判权的过程。[2]合议庭不愿让渡审判权的原因是多方面的，如案件量大，提交审委会影响案件办理期限，或者承办人忽略办理案件是否屬于提交审委会讨论的范围等等。

2.《解释》与《通知》的规定发生冲突后的处理。《立法法》早有类似规定，同一机关制定的规章文件，新的规定与旧的规定不一致时，适用新规定。这在法理学上称之为新法优于旧法原则。《解释》规定最高人民法院以前发布的司法解释和规范性文件与本解释不一致的，按照本解释规定。《解释》是2012年制定的，而《通知》是2010年制定的，《解释》比《通知》的时间新，优先适用《解释》。

3.针对法院的意见，特别法优先普通法原理，《通知》作为针对审委会工作的特别规定，优先于《解释》一般性规定。然而，法院忽略了《解释》作为司法解释，具有法律效力，这是《规定》明确说明的。《通知》不具备法律效力。《规定》对最高人民法院制定的司法解释形式作出规范，分别以解释、规定、批复和决定四种形式。对于上述四种形式之外的文件，不作为最高人民法院制定的司法解释，不具有法律效力，充其量只是作为参照而已。《通知》可以理解为最高人民法院下发的内部文件，工作制度而已，不具有对外对抗效力，可以作为内部办案考核适用。根据《规定》要求，最高人民法院制定关于审判工作的规范及意见，只有以规定的形式出台才具有司法解释的效力。

4.根据《立法法》的要求，司法解释及规范性文件不得与立法目的、立法精神和立法原意相违背。《解释》作为司法解释，根据刑事诉讼法原意制定关于提请审委会的案件范围，而《通知》规定无故缩小检察机关抗诉案件提请审委会的范围，局限于审判监督程序的抗诉案件，这严重违背了《立法法》授予最高人民法院司法解释权的初衷，违背立法目的，不具有可执行性。《通知》的效力局限于约束法院内部工作，涉及到法院之外及案件公正审判的问题时，对外不具有对抗效力。法院不能以此为借口，约束检察院抗诉案件。

5.《解释》之所以对检察机关抗诉案件，提请审委会，那是因为抗诉意味着检察机关对于抗诉的案件判决有异议，认为判决不当，所起启动抗诉程序的。而审委会作为法院内部对审判实行集体领导的组织形式，[3]也是对合议庭审判监督机制程序设计，是法院的最高业务决策机构，对于审判员及合议庭具有监督、纠错职权。案件提请审委会意味着，要经过法院的审委会委员讨论，各委员自由发表观点及意见，根据少数服从多数原则，形成案件的定罪量刑决定。各委员的意见不一定都与合议庭意见一致，合议庭需要对自身意见证明，反驳其他委员意见，才能使案件判决经得起历史的考验。多数法官认为：案件一旦到了审委会，不能仅仅说该怎么办就行了，大家都要拿出点理由；没有理由，提的又离谱，大家心里也都会有觉察，这就形成了一种制约。[4]提请审委会的案件能够有效防止合议庭成员枉法裁判、权力寻租的情况发生，一般而言，打通几个人关系容易，打通多数人关系难。因此，审委会是保证案件公正判决的一道屏障。

6.检察机关作为国家的法律监督机关，这是宪法授予的地位。对检察院抗诉案件来说，以抗诉的形式行使法律监督权，而对于法院未按照司法解释规定提请审委会情况，审委会本身存在监督不到位，缺乏提请审委会前的约束机制。检察机关对法院不提请审委会的程序问题质疑，源于法院未提请审委会讨论案件，影响检察机关抗诉案件的判决结果的公正性。检察机关不干涉法院内部工作程序，但是涉及其他当事人权益、社会秩序等法律公正问题就应当属于检察机关监督的范围。因此，法院未按司法解释规定，提请审委会讨论决定，属于检察机关监督范畴。

四、解决问题的路径

（一）笔者的观点

对检、法两院两种观点的分析，笔者更倾向于检察机关的意见，认为法院对于检察机关二审提起抗诉的案件，未能按照《刑事诉讼法》的司法解释规定，提请审委会讨论决定已构成程序违法，影响判决公正。理由如下：

1.《解释》已明确规定检察机关抗诉的案件，应当提请院长决定上审委会讨论。法院未对检察机关的二审抗诉案件提请院长决定上审委会讨论，却紧紧抓住《通知》不放，理直气壮的说自己没错。对于司法解释具备法律的效力，而《通知》不具备法律效力，最多算个规范性文件而已。司法解释的法律位阶明显高于《通知》。

2.法院的认识误区，对于自身错误缺乏承认的勇气，这对司法机关是致命的打击，往往冤假错案就是司法机关碍于面子，不认真履行程序，造成判决不公的。法院内部业务专家不在少数，整个集体都没认识到提交审委会讨论案件的范围，这不免让大家产生疑问。能否直面认识自身错误，敢于接受批评，纠正错误，这是法治文明进步的标准。今天，以审判为中心的诉讼改革，强调的是程序公正，而不是以某个审判员为中心，让一家之言成为独占审判的自留地。

3.最高人民法院副院长沈德咏说：“冤假错案往往违背程序公正。”[5]可以见得，错案的通病都是程序问题。十八届四中全会提出全面推进依法治国，而依法治国最基本的要求，司法规范，树立司法公信力。试问，百姓都不信仰法律，何谈法治？强调程序公正，是百姓信仰法律的第一步，程序公正的践行者为执法者，检、法两院作为司法程序的践行者责任重大，是否严格依法行使职权关系司法权威、司法公信力。之所以设计程序法，就是为了使司法机关权力行使在一定的框架下，如习近平总书记说的，将权力关在制度的笼子里。只有这样，才能彰显程序正义。对于法院不按照程序规定提请审委会，难免会让人产生程序不公想法，被害人及家属对案件结果不服，影响社会公信力。

（二）处理法院提交审委会案件的救济措施

1.法院自身救济。对于法院未按照规定对检察院抗诉案件，提请院长决定上审委会的问题。法院可以及时进行自我纠错，自发启动审判监督程序，对检察院二审抗诉的案件进行再审，纠正程序违法的问题，保证审判的公正。当然，这对于法院自身而言，需要勇气承担自身错误，可能法院很难主动认错，还会找各种理由或依据论证自己程序正确。依据《刑事诉讼法》司法解释第378条规定：“各级人民法院院长发现本院已经发生法律效力的判决、裁定确有错误的，应当提交审判委员会讨论决定是否再审。”第384条规定：“原审人民法院审理依照审判监督程序重新审判的案件，應当另行组成合议庭。”因此，法院可以自行启动纠错，但须另行组织合议庭。

2.当事人救济。被害人及法定代理人、近亲属对于法院审判结果、程序违法问题不满，可以向法院申诉，法院进行审查处理。《刑事诉讼法》司法解释第371条规定：“当事人及其法定代理人、近亲属对已经发生法律效力的判决、裁定提出申诉的，人民法院应当审查处理。”这是法律对于当事人监督法院审判的的依据，让法院接受社会监督。

3.检察机关救济。检察机关对法院审判行使法律监督的职责，以抗诉、检察建议、纠正违法通知书等方式，保证审判程序公正。《刑事诉讼法》司法解释第381条规定：“对人民检察院依照审判监督程序提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭审理。”第383条规定：“依照审判监督程序重新审判的案件，人民法院应当重点针对申诉、抗诉和决定再审的理由进行审理。必要时，应当对原判决、裁定认定的事实、证据和适用法律进行全面审查。”法院可以根据检察院启动的审判监督程序，对检察机关抗诉案件理由、审判程序问题进行重点审查，重新作出判决或裁定。

（三）提请审委会案件的制度设计

1.上审委会适用依据。最高人民法院理清提交审委会案件的司法解释及其他规范性文件对于有冲突的规定作出具体规定，如适用范围、原则、前提等等，以司法解释的形式进行規定，赋予法律效力。废止与现行司法解释相冲突的规范性文件，为司法实践法律适用清理障碍。对于篡改立法原意的规范性文件及时废止，如《通知》缩小检察院抗诉案件提请审委会的范围，有违司法解释本意，影响司法解释严肃性，会被误认为自说自话，自己制定审判依据，自己判决，影响法律公正。最高人民法院制定司法解释有其严肃性，公正性，不是说最高人民法院制定的所有文件都是司法解释，都具有法律效力。

2.责任追究机制。最高人民法院对于审判人员及合议庭不履职提交案件上审委会讨论决定的情况进行责任倒追，以司法解释的形式，明确规定对属于应当提交审委会讨论决定的案件，而未提交审委会的，对承办人及合议庭成员给予办案责任追究。根据未提交审委会具体情形：情节较轻的，如适用法律正确、认定事实正确、证据充足的，可以给予警告处分；对情节较重的，如检察机关抗诉的，适用法律或认定事实不当的，影响定罪量刑的，可以给予审委会的主体责任集体记过，给予承办人承办人降级或撤职处分，有过失的，追究法律责任；情节严重的，造成无罪判有罪、权力寻租的、死刑案件的，可以给审委会集体记大过，给予承办人开除的处分，追究相应的刑事责任。

责任追究要到位，不能只追究承办人的责任，对于委员讨论意见也需要错案责任追究。对审委会与合议庭发表错误意见造成冤假错案的，应责任分担。[6]审委会委员发表错误意见的，要对自己的错误意见承担错误审判责任。

注释：

[1]参见李志增：《司法公正的障碍还是保障—中国基层法院审委会制度研究》，载《河南财经政法大学学报》2013年第6期。

[2]参见林琳：《关于审委会的制度研究以刑事诉讼法为视角》，2011年中国政法大学硕士学位论文，第25页。

[3]参见陈光中：《刑事诉讼法》，北京大学出版社2005年版，第62页。

[4]参见苏力：《基层法院审委会制度的考察及思考》，载《北大法律评论》2011年第1卷。

[5]沈德咏：《我们应当如何防范冤假错案》，载《人民法院报》2013年3月5日。

[6]参见宋国强：《完善审委会对审判权内部监督的路径探索以H省S市S区法院审委会工作为实证》，载《公民与法》2013年第7期。