代替考试罪刑罚幅度公允性反思

摘要：2015年11月1日，《刑法修正案（九）》正式施行，其中规定了关于替考的新罪名——代替考试罪，但是在看到代替考试行为入刑对打击代替考试犯罪将要起到的作用的同时，一个重要的问题不容忽视，即代替考试罪所规定的法定刑过低。本文主要就代替考试罪的刑罚是否过低、有失公允展开讨论，建议对于代替考试罪刑罚力度适当的进行增加，以实现罪责刑相适应原则。

关键词：代替考试；代替考试罪；刑罚公允性

中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2016）03-0044-01

随着国家考试的多样化，考试作弊行为日益猖獗。在刑九修正案中关于代替考试罪的规定实施之前，对于发生在类似于高考等国家法律规定的考试中的替考行为，都是依照替考人员或者组织人员在代替考试行为过程中所侵犯的部分法益进行处罚的，比如徇私舞弊罪、伪造居民身份证罪等。大多数学者认为这些罪名虽然在规制代替考试行为方面有一定的合理性，但是并不足以对考试作弊的参加者及其他的相关者进行合理的规制并遏制替考行为的发生，因为其所处罚的只是犯罪的手段行为而没有处罚其目的行为。

替考成功后所获取的不法收益与替考失败所受到的处罚相比，无疑是收取的不法利益对行为人的诱惑更大，而得到的惩罚却不会给行为人以后的行为造成很大的障碍，代替他人考试者和组织代替他人考试者才会甘愿冒着被行政处罚或校规校纪责罚的危险而参与到代替考试中去。因此才会将代替考试行为交由刑法进行规制，设立代替考试罪。《刑法修正案（九）》第284条之一规定：“代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。”虽然刑九修正案将代替考试行为规定于刑法之中，但是从具体的罪状中我们可以看出刑法对于代替考试犯罪的处罚是比较保守的，并没有规定过于严厉的刑罚。此时就出现一个问题：那就是对于参与到代替考试犯罪中的行为人来说，对其处以拘役或者管制，并处或者单处罚金，能否有效的减少甚至避免代替考试犯罪的发生。即对于代替考试罪规定相对于组织考试作弊罪来说非常轻的刑罚是否有违罪责刑相适应原则。

立法者在设立代替考试罪时可能是基于刑法的谦抑性，认为代替考试行为所造成的社会危害性是小于组织考试作弊行为的，因此将其作为组织考试作弊行为以外的一个补充条款，用来惩罚让他人代替自己考试者和代替他人考试者。关于这一点，笔者是赞同的，但是这并不是代替考试罪的刑罚过轻的理由。

在代替考试犯罪中，代替他人考试者和让他人代替自己考试者是在考前达成代替考试的合意，由代替他人考试者具体的实行假冒他人并进行考试的的行为的。并且二者的行为特征是不存在让他人代替考试考试者的行为，代替他人考试者的行为就无法存在。根据相关的刑法理论，代替考试罪属于必要共犯，代替他人考试者和让他人代替自己考试者实际上是必要共犯下位概念中的对合犯。如果说在政治经济学上协作不等于若干个人劳动的简单相加，而会产生一种新的力量；那么共同犯罪也不是若干单独犯罪的简单相加，而会具有更大的社会危害性。[1]对代替考试罪来说，其并不同于普通的自然人单独犯罪，代替考试行为需要多个行为人的协作才能够成功，所以对它的评价就要主客观相结合，不仅要看它的犯罪表现，还要兼顾到犯罪行为所做成的社会危害性所以对于代替考试罪的处罚要综合考虑主客观的状况。[2]而目前刑法对与代替考试罪的刑罚规定在笔者看来是过于低的，这并不是笔者抵触慎罚原则。在上面我们已经提到了行政处罚和校规校纪处罚并不能有效的打击和遏制代替考试行为的发生，所以需要刑法来对其进行规制，以期起到足够的警示作用，减少和遏制代替考试行为的发生。但是从实际的刑法条文来看，代替考试罪的并没有起到人们预想中那样的作用，代替考试案件仍层出不穷，从四川艺考替考案到北京第一起代替考试案件以及全国各地的驾考替考、研究生考试替考案件，无不说明着代替考试行为仍然很猖獗。

现有代替考试罪的刑罚与代替考试罪为制定之前的以他罪名对替考行为刑罚相差悬殊。刑罚的本质在于报应……而报应的目的又在于对社会秩序的维护。[3]我国刑法规定，管制是对犯罪人依法实行社区矫正的一种刑罚方法，管制的期限为三个月以上，两年以下；而拘役则是短期的剥夺犯罪分子的自由，期限为1个月以上6个月以下。而伪造居民身份证件罪一般是三年以下有期徒刑、拘役、管制，情节严重的处三年以上七年以下有期徒刑。二者对比之下，代替考试罪的刑罚明显低于伪造身份证件犯罪。此时产生的后果就是对于代替考试行为在代替考试罪制定后的惩罚力度小于制定前，这样不利于对代替考试行为进行遏制。

代填考试罪属于妨害社会管理秩序犯罪，侵犯的是国家法律规定的考试的考场秩序，对社会造成的恶劣影响以及对法益的侵害非常大，还侵犯了其他正常考生公平竞争的权利。因此，对于代替考试罪仅仅是处以拘役或管制并不能很好地体现法律的威严和社会秩序的不容破坏性，结合代替考试行为主观上侵害国家法律规定的考试秩序，客观上联系他人进行代替考试作弊的行为，笔者建议对代替考试犯罪的刑罚进行一定幅度的提升，即对于在国家法律规定的考试中代替他人考试或者让他人代替自己考试的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或单处罚金。

参考文献：

[1]高铭暄、马克昌著：《刑法学》（第五版），北京大学出版社，2011.8。

[2]张明楷著：《刑法学》（第四版），法律出版社，2014.10。

[3]林亚刚著：《刑法学教义（总论）》，北京大学出版社，2014.7。

作者简介：徐祥凤，女，汉族 沈阳师范大学，14级在读研究生，硕士学位，研究方向，法律硕士。