烟草平装制度限制烟草商标使用的分析

摘要：本文围绕澳大利亚为公共健康政策限制烟草商标使用而出台的《香烟简明包装法》展开论述。首先描述了该法对商标法基础理论的挑战及对TRIPS协定第20条要求的违背；其次介绍了商标权限制的一般原理；再次分析了澳大利亚限制商标使用是否符合TRIPS协定第8.1条的规定；最后作出总结表明我国可以考虑对烟草包装实行一定限制，但不应采取类似澳大利亚限制合法注册烟草商标所有人使用商标的做法。

关键词：烟草平装；商标使用限制；公共健康

中图分类号：D923.43文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）23-0211-02

作者简介：张文强（1968-），男，上海人，汉族，硕士在读，上海市黄浦区烟草专卖局，中级经济师。

烟草平装制度是继“健康警语”、“烟草广告限制”之后出现的一项新控烟措施，发端于澳大利亚于2011年11月1日通过的《香烟简明包装法》（Tobacco Plain Packaging Act 2011），其旨在以法令形式，统一烟草产品包装的颜色、图片、文字等的使用，限制烟草企业对其商标标识的使用，以降低烟草制品对消费者的吸引力，实现对吸烟人群（由其是青少年）的烟草消费规模水平的控制，有助于进一步促进公众健康、减少公共医疗支出。

一、问题的提出

澳大利亚作为《烟草控制框架公约》的缔约方，强调该措施是履行条约义务的具体体现，《公约》第11条（烟草制品的包装和标签）实施准则中的第46段规定：缔约方应考虑采取措施，除以标准颜色和字体（平装）显示品牌名称和产品名称外，限制或禁止在包装上使用其他标识、颜色、品牌形象或推销文字。因此澳大利亚认为其有权制定比《公约》规定更为严格的措施，要求烟草产品的外包装应统一采用灰棕色（drab dark brown），包装上除出现品名、种类、商号或公司名称外，不得标注商标（trade mark）[1]。这一对烟草商标权利人使用商标的限制是否恰当，值得我们进一步思考。

二、与传统商标法理念相悖

商标权系无形财产权，为知识产权之一种。在传统上，商标便蕴含着对商品的识别功能[2]，如限制烟草企业在其产品包装上使用商标，不利于消费者在选购烟草产品时，正确区分不同企业，使得烟草企业缺乏动力提升自身产品的品质。而且我们知道商标的使用，是实现商标价值的唯一途径，而烟草平装制度规定对商标的使用限制，无疑会将极大地影响商标价值的实现，造成对商标权利人财产的侵害，与“私有财产神圣不可侵犯”的理念相背离。所以TRIPS协定第20条的规定才会规定：“商标在交易过程中的使用不应受到特殊要求不合理的阻碍，诸如与另一商标一起使用，以特殊形式使用或其使用方式会损害其区分一企业的货物或服务与其他企业的货物或服务的能力。……”显然，《香烟简明包装法》禁止烟草产品使用商标的这一做法，系对商标的商业使用提出了“特殊要求”[3]，阻碍了商标权利人的对使用的使用，阻碍了商标识别功能的发挥，阻碍了消费者不同企业间的商品或服务，明显不符合TRIPS协定的要求[4]。

三、可否正当限制商标权

权利无绝对，任何权利，基于正当理由，均可受限。冯晓青教授亦指出：当商标权人的权利与其他人的正当利益发生冲突时，为平衡及公正地保护各方的利益，可以对商标权作出的必要限制[5]。知识产权制度的产生并不是为了限制竞争（知识传播），其终极理念是鼓励知识领域的加速创新，确保任何竞争可在公平的环境之下进行，推动国家乃至全世界的发展进步。知识产权虽为私权，但该制度的存在并不是单纯为了赋予权利人以知识产权，其建构目的便是为了维护公共利益，当商标权利人与社会公共利益之间的产生冲突时，如有正当目的、依正当程序，当然可以对商标权的使用作出限制。

四、澳大利亚的做法是否正当

澳大利亚的《香烟简明包装法》，其阻碍商标功能和价值实现的限制，很难说是合理还是不合理。毕竟价值与价值间发生冲突，并无既定标准衡量，毕竟“一千个人眼中就有一千个哈姆雷特”，只能归结为选择不同。但澳大利亚强调其依据的是TRIPS协定第8.1条的规定：成员方可在其国内法律和条例的制定和修订中，采取必要措施以保护公众的健康和发展，以增强对其社会经济与技术发展至关紧要之领域中的公益，只要该措施与本协定的规定一致。但我们很难说限制商标使用，阻碍正常的交易秩序，损害消费者的选择权，是“必要措施”，在烟草产品包装使用特定颜色、图片、文字等的规定，即足以实现减少香烟消费的目的，无需违背TRIPS协定20条的规定，对商标使用施加不合理限制。因此，澳大利亚限制烟草商标使用的做法并不符合TRIPS协定的要求。

五、《香烟简明包装法》是否会对烟草产品保护产生的不利影响

烟草公司对于法案的实施持忧虑态度，担心由于统一的烟草产品包装极易被仿冒复制，制假也更为低廉，可能导致仿冒产品数量激增。尽管澳高等法院在日本国际烟草公司和英美烟草公司提起的针对澳联邦的诉讼中指出，烟草公司的商标权系“法定的排他性的使用，而非一个积极的使用权”[6]，商标权人虽然不能在自己的烟草产品上使用商标，但有权阻止他人使用，澳大利亚政府也承诺将采取积极措施，防止假烟烟草产品滋生。但我们却不得不面对这样一个事实：商标所有人的烟草产品即便被假冒，由于该假冒只是对其烟草产品包装的复制，并非对其商标的复制，商标权利人无权依据《商标法》，提起侵权诉讼，以保护其商标权[7]。

六、结语

虽然各国对于“控制烟草消费可以有效增进公共健康”这一价值理念已达成共识。但烟草平装制度作为继“健康警语”、“烟草广告限制”之后的出现的新型烟草消费控制举措，需要我们慎重对待。“烟草平装”虽然可以有效抑制消费者的购买欲望，但其配套的“限制商标权”的制度设计却不值得推崇。

因此，中国作为FCTC的成员方，为保障公共健康和有效实施FCTC，可以对烟草产品的包装作出一定程度的限制性规定[8]。但不应采取类似澳大利亚限制合法注册烟草商标所有人使用商标的立法政策。

[参考文献]

[1]澳大利亚<香烟简明包装法>第19、20条.

[2]王迁.知识产权法教程（第二版）[M].北京：中国人民大学出版社，2009：388.

[3]徐升权.烟草平装制度的商标法审视[J].法学杂志，2014，1：137.

[4]何鹏.论基于公共健康政策限制商标使用的法理基础——澳大利亚<烟草简易包装法案>诉讼案评述[J].知识产权法研究，2013，11：93.

[5]冯晓青.知识产权法利益平衡论[M].北京：中国政法大学出版社，2006：667.

[6]何鹏.论基于公共健康政策限制商标使用的法理基础——澳大利亚<烟草简易包装法案>诉讼案评述[J].知识产权法研究，2013，11：89.

[7]王燕.WTO体制下公共健康治理和商标保护冲突的评述——以澳大利亚烟草简易包装案为视角[J].武大国际法评论，2012，15（2）：301.

[8]孙益武.TRIPS协定视角下澳大利亚烟草制品包装措施争端研究[J].国际商务研究，2014，35（196）：51.