倒卖烟草专卖品案件相关问题探讨

张超

【摘要】长期以来，倒卖烟草专卖品案件在烟草执法部门查处的案件中一直较少。近年来，随着涉烟违法行为的变化，特别是外来烟冲击本地市场问题日益突出，为了强化打击力度，倒卖案件随之大量增加。然而对于倒卖烟草专卖品如何界定、如何适用，法律并未作出明确规定，各单位也都有着不同的观点甚至对此模糊不清，存在适用上的随意性。下面，本人将结合实际工作谈谈自己一点粗浅的认识。

【关键词】倒卖，烟草，处罚

一、倒卖烟草专卖品案件现状及分析

出于维护辖区市场经营秩序，防止外地烟冲击，严厉打击涉烟违法行为的需要，很多烟草执法部门反复适用专卖法关于倒卖的规定，出现了许多的倒卖案件，其中涉案物品既有卷烟的也有烟叶、烟丝的，被罚当事人既有持证户也有无证户，总体来说，倒卖案件数量呈上升趋势。部分单位热衷于定性倒卖，主要有以下原因：一是处罚力度较大。《烟草专卖法》第三十五条第一款规定：倒卖烟草专卖品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；情节轻微，不构成犯罪的，由工商行政管理部门没收倒卖的烟草专卖品和违法所得，可以并处罚款。相对于未在当地烟草专卖批发企业进货、无证经营等案件中最多处以涉案物品价值50%的罚款，倒卖案件中没收烟草专卖品的处罚力度是相当大的，对违法当事人的震慑力也是强烈的；而且倒卖案件还可以进行罚款，而罚款的上限法律并没有明确。这些都为打击该类违法行为创造了有力条件。二是程序简便。根据规定，倒卖案件由工商部门处理；因此，烟草部门查获此类案件之后，移交工商即可，无需再经历调查取证、事先告知、送达、下达处罚决定以及执行等繁琐的处罚程序，特别是对于一些程序复杂的案件比如擅自收购1000公斤以下烟叶违法行为，如果烟草部门进行处理，就需要按照规定价格进行收购，而收购烟叶的程序也是比较繁琐的，但是如果定性倒卖直接移送工商即可，简便易行。三是定性比较随意。由于法律并未对倒卖烟草专卖品作出明确的界定，这就给执法部门留有很大的自由裁量权，很多单位对倒卖进行简单解释之后，就将一些涉烟违法行为认定为倒卖案件，直接移送工商。

二、倒卖的认定

对倒卖行为的认定，一直存在争议。本人认为倒卖是指为赚取买和卖之间的差价而买进卖出。至于是否实际赚取了其中的差价，不影响行为的认定。倒卖行为不是单纯的卖或者买，而是一个整体，它包含对烟草专卖品的非法收购和转手倒卖等行为，对此应该从整体加以理解。首先，倒卖行为的客观过程既要求买又要求卖，顺序上是先买入而后卖出，买入是为了卖出。这样，单纯的卖出行为不能纳入倒卖行为的范围，对于出卖人接受赠与，或者继承等方式取得的烟草专卖品加以卖出的情形，作为倒卖先行行为的买入行为完全缺失，显然是不能纳入倒卖行为范围的。其次，我们应该明确非法买卖型违法行为中并非“买”和“卖”的双方均是违法。根据我国法律的规定，卖出行为是法律的打击重点，这是立法的基本价值取向。而对于买入行为，立法打击的侧重点在于“以卖出为目的”的买入行为，实际上打击的仍然是“卖出”的行为。基于此，对于单纯的以自用或者消费为目的的买入行为，不应追究单纯买入者的法律责任。再次，倒卖行为要求行为人在主观上具有从中牟利的目的，也就是说，行为人倒卖的目的就是想通过低价买入高价卖出获取之间的差价，当然不排除特殊情况下行为人因客观原因导致没有获利甚至亏本的可能。综上，笔者认为，构成倒卖行为，在主观上必须是以谋取非法利润为目的，在客观上当事人必须同时具备违规购买烟草专卖品、转手将其销售、从中获取经济利益三个条件。当然，若有证据表明当事人违规购买的烟草专卖品是用于出售牟利，只是由于被查处，才使其行为中止的，亦应视为倒卖，可视情节在法定幅度内酌情从轻处罚。

三、倒卖烟草专卖品案件处理建议

（一）适用倒卖条款存在许多弊端。虽然利用倒卖条款进行处罚具有很多优势，但本人认为在实际执法过程中，适用倒卖条款其实存在很多问题。首先，倒卖条款始于计划经济时代，与当前经济社会发展明显不适应、不协调。倒卖来源于投机倒把，投机倒把一词产生于计划经济色彩浓重的上世纪七八十年代，是1979制定的刑法中确立的一个罪名。随着市场经济体制的确立，投机倒把行为出现了明显分化，很多已经成为正常的市场行为，1997年修订的《刑法》取消了“投机倒把罪”，《投机倒把条例》也在2008年1月份被废止。虽然新修订的烟草专卖法中并未删除倒卖烟草专卖品的规定，但是作为倒卖依托的投机倒把已经取消，倒卖条款存在的价值就受到很大的挑战，毕竟倒卖条款与市场经济理念是冲突的。在这种情况下，如果烟草部门还大量使用倒卖条款，就可能会带来一系列社会和法律问题，造成负面效益。其次，适用倒卖条款存在执法风险。由于法律并未对倒卖作出清晰的界定，罚款的上限也不明确，在案件处理过程中很容易引发当事人的争议；而且倒卖案件还有没收烟草专卖品的处罚规定，这对当事人利益影响较大，当事人反应必然激烈，极有可能提起诉讼或者申请复议，而一旦进入复议或者诉讼程序，法律风险随之加大，虽然最后的处罚决定由工商部门作出，但是烟草部门作为参与方，也会受到牵连。最后，倒卖条款也与我们当前推行的柔性执法不一致。柔性执法要求对当事人尽量采取行政建议、行政提醒、教育劝导等非强制方式促使当事人改正违法行为，而倒卖条款对当事人的处罚较重，虽然能暂时震慑违法行为，但很难从根本上消除违法意识，反而有可能引发当事人不满情绪，导致暴力抗法情况出现。

（二）倒卖烟草专卖品案件处理意见。鉴于定性倒卖烟草专卖品行为存在很多弊端，本人认为应当尽量慎用、少用倒卖条款，并着重从以下几点考虑：一是减少倒卖条款使用量，虽然很多涉烟违法行为可以被认定为倒卖，但是通过认真分析，我们不难发现，其实这些违法行为完全可以通过其它条款认定并处罚，比如无证运输、无证经营、销售非法生产的烟草专卖品等条款，通过这些规定的适用可以达到处罚教育的目的，就没有必要选择倒卖条款。二是限定倒卖条款适用范围。根据专卖执法实际，本人认为在满足倒卖认定条件的基础上，只有发生渠道外进货、擅自收购1000公斤以下烟叶这两种违法行为，且存在特殊情形的条件下，才有可能适用倒卖条款。其中渠道外进货案件应当符合案值较大、违法所得较多、当事人不配合检查、态度恶劣、多次违法、按照未在当地进货进行处罚难以达到教育当事人和维护市场秩序目的情况下，可以考虑适用倒卖条款，案值和违法所得具体数额可以在征求各执法部门意见的基础上，参照省局自由裁量权规定结合实际情况确定。对于擅自收购1000公斤以下烟叶行为，由于需要按照国家规定价格收购烟叶，而定价程序也比较繁琐，特别是对于纯销售区来说，没有烟叶收购的经验，在这种情况下，如果涉案当事人确有倒卖的目的和行为，也可以适用倒卖条款。三是加强与工商部门的沟通与合作，倾听他们的意见和建议，了解工商部门相关规定，共同研究并解决实际工作中出现的一些疑难问题。