先欺骗养卡人后挂失取款行为的定性

徐贞庆

一、基本案情

随着经济的发展，银行的业务内容日益扩张，信用卡在人们的生活中越来越普遍，社会上也产生了以“养卡”为业的人。所谓养卡是指帮助持卡人在银行指定的期限内将欠款还上，保障持卡人的信用额度，随后再将钱款取出并从中收取手续费的行为。一些不法分子也盯上了这些走在风险边缘的养卡人。2016年3月，陈某通过微信搜索附近人找到了做养卡业务的丁某。陈某谎称自己的信用卡欠款1万元，请丁某帮忙代还，并答应支付给丁某300元的手续费。丁某同意，并从陈某手中接过信用卡和密码。丁某先持卡到商场进行了小额消费，确定信用卡没有问题后，即向卡内转账1万元。陈某手机收到转账的短信提示后，前往银行将信用卡挂失，修改密码，并将卡内的1万元现金取出。丁某发现银行卡被挂失无法使用后报警。

二、分歧意见

第一种意见认为构成诈骗罪。诈骗罪是指行为人通过实施诈骗行为，使对方产生错误认识，对方基于错误认识处分财产，行为人或第三者取得财产，被害人遭受财产损失。本案中陈某虚构了信用卡欠账的事实，进而欺骗被害人帮其还款，并承诺给予好处。丁某正是相信了陈某的谎言，将1万元转账至陈某的信用卡内，处分了自己的财产，遭受了财产的损失。

第二种意见认为构成盗窃罪。盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取他人数额较大财物的行为。本案中陈某明知信用卡内的钱归丁某所有，且丁某并没有任何意思允许其动用。陈某却通过挂失的方式在丁某不知情的情况下将卡内的1万元钱取走，其行为符合刑法关于盗窃罪的规定。

第三种意见认为构成侵占罪。侵占罪是指将合法占有变为非法所有。本案中的信用卡归陈某所有，陈某与银行之间通过信用卡形成了一种信用合同关系。陈某合法占有信用卡内的钱，挂失行为也符合法律规定。陈某的行为并不符合“秘密窃取”和“骗取他人财物”的犯罪构成要件。当丁某将钱转入信用卡内时，陈某作为所有人对卡内的钱款有占有的资格。之后陈某取钱的行为体现了其非法占有的目的，也符合侵占罪拒不退还的犯罪构成。

三、评析意见

笔者认为陈某的行为构成盗窃罪，理由如下：

（一）丁某的转账行为是一种交付行为而不是处分行为

诈骗罪中的处分行为是指受骗者基于认识错误将财产转移给行为人或第三者占有，同时行为人还必须有处分的意思。在实践中，公安机关经常利用“控制下交付”的方法抓获敲诈勒索的犯罪嫌疑人。犯罪嫌疑人虽然实际取得了财物但都被认定为未遂。这是因为被害人是为了帮助公安机关抓获犯罪嫌疑人而交付财物，主观上没有因为被敲诈而处分财物的意思。而处分行为要求行为人主观上有处分的意思，交付不同于处分。处分行为是敲诈勒索罪和诈骗罪的重要构成要素。行为人通过各种谎言欺骗被害人，导致被害人作出有瑕疵的意思表示，进而处分财产，使得行为人或者第三者取得财产。由于处分行为的存在，诈骗罪的成立要求行为人取得财物符合受骗者的意思。但盗窃罪构成中没有处分行为，所以其成立要求取得财物违反被害人的意思。处分行为成为区分诈骗罪与盗窃罪的关键。本案中，丁某将1万元现金转入信用卡内，但是丁某主观上没有转移1万元占有的意思，转账是一种交付行为而不是处分行为。因此，本案不能定性为诈骗罪。

（二）信用卡上的钱事实上由丁某占有

占有是指对财物事实上的支配。占有主观上要有占有的意思，客观上要有占有的事实。刑法在评价行为人的行为是否构成财产性犯罪时，往往是从财务的占有状态中分析违法的行为表现，关键的一点即行为人在客观上是否具有非法占有、转移他人财物的行为。所以财物的实际占有状态是评价行为是否构成财产性犯罪的主要事实依据。本案中，丁某将1万元转账至信用卡内。此时，丁某持有该卡，并知晓密码，卡内的现金完全在丁某的掌控之中。而且丁某帮陈某养卡，并没有帮陈某还钱的意思。其既不想失去1万元的所有权，也不想失去对1万元的占有。当时丁某对1万元现金形成了事实上的支配。可见，陈某的诈骗行为并没有获得对1万元现金的支配，诈骗行为与陈某获取财物之间并不存在直接的因果关系。在本案中，改变现金占有的是陈某的取款行为。如果没有取款行为，陈某就没有取得对1万元的占有，难以认定陈某的行为构成犯罪。

（三）陈某的诈骗行为并没有导致丁某的财产损害

在诈骗罪中，行为人要通过虚构事实，隐瞒真相导致被害人处分财产，产生财产损害。也就是说诈骗行为是导致被害人财产损失的最终原因。本案中陈某虚构了信用卡欠款需要偿还的事实，并以给予手续费引诱丁某向其信用卡内转账。但是，在转账时，丁某实际控制着信用卡，支配着卡内的现金。陈某的诈骗行为并没有导致丁某的财产损失。真正直接损害丁某财产权益的是陈某挂失取款的行为。正如“借打手机”案件一样，被害人虽然将手机借给了行为人，但是被害人通过监视行为仍然对手机占有，并没有财产损害，当行为人拿着手机逃跑时，被害人的财产损害才发生。实践中这类案件一般都认定为抢夺罪。本案也是如此，诈骗行为是为后续的盗窃行为提供便利。陈某的挂失行为从表面上看具有欺骗的特征，但在法律上，这是信用卡所有人的权利。行使为法律所认可的权利是不能受法律责难的。

（四）陈某的行为不构成侵占罪

陈某虽然在法律名义上是信用卡的所有人，但并不意味着陈某对信用卡内的钱具有合法的所有权和占有的资格。在一般人看来，信用卡内的钱应推定为持卡且掌握密码的人所有。因此，陈某作为信用卡的所有人当然占有卡内现金的理由并不成立。一个人不能因为拥有一座房子而就可以合法的占有在房子内的一切财物。如此户主盗窃客人带来的财物却不能构成盗窃罪，这不合常理。另外，陈某挂失取款的行为虽然可以体现其非法占有的目的，但“挂失取款”和侵占罪中的“拒不退还”存在明显的区别，无论采用何种方法都不可能将两者作同一解释，从这个角度来说，认定陈某行为构成侵占罪违反了罪刑法定的原则。

（五）陈某的行为构成盗窃罪

盗窃罪是指行为人采用非暴力手段，违背财产所有人或保管人的意志，将财物非法转移为自己或第三者占有的行为。在本案中，陈某明知信用卡内的现金归丁某所有，且丁某通过持卡和掌握密码实际支配着卡内的现金。陈某通过挂失行为排除了丁某对卡内现金的占有，又通过取款的行为实际取得对卡内现金的占有。而陈某前期的诈骗行只是为盗窃制造条件，属于犯罪预备，不能决定本案行为的性质。例如，甲欺骗乙将宝石从保护严密的保险箱内转移到无人看守的仓库后潜入仓库将宝石盗走。甲的行为构成盗窃罪没有争议。实际上陈某的行为与甲的行为大同小异，都是通过诈骗行为使得被害人将财物放置在一个更容易被盗窃的地点之后通过秘密窃取的行为取得财物，都构成盗窃罪。