南海仲裁案后期菲方美济礁诉求和裁决的国际法分析

史红梅

摘 要：2016年7月12日中菲南海仲裁案的裁决以偏向菲方一边倒的姿势出炉。裁决否定了中国在南海的历史性权利和断续线的法律地位；裁定中国主张的岛礁无一能够产生专属经济区，中方岛礁建设等海洋活动不合法。仲裁庭采纳了菲方主张，美济礁等岛礁的地物性质被裁定为低潮高地且可以在不划分边界的情况下某些海洋区域位于菲律宾的专属经济区内。虽然仲裁案件为政治因素所操纵，但本案中包括美济礁在内部分岛礁由于地物性质的裁定，附近水域的海洋权利的维护将是更加严峻。所以从国际法理论和实践对裁决所依托的菲方涉该礁诉求进行法律分析，剖析诉求和裁决的矛盾和非法之处，希为中国政府在仲裁案后期如何采取有效措施应对局势，进行主权和海洋权利的维护提供重要的理论支撑。

关键词：仲裁；美济礁；低潮高地；海洋维权

中图分类号：D993.5 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2016）09-0028-04

2016年7月12日菲方单方提起的南海仲裁案的最终裁决以极大的偏袒及超越菲律宾的诉求出炉了。仲裁结果是仲裁庭全部支持了菲方请求，包括第4项请求，对争论激烈的美济礁在内的海洋地物认定为不属中国主权下的低潮高地。尽管中国政府会“不接受，不参与，不承认该裁决，但是“裁决书”给中国造成的伤害是沉重的：它已然造成了普遍的国际印象——国际仲裁机制对南海争议解决提供了“法律方案”。依据菲方单方充满矛盾和质疑的诉求做出的违背公正的“裁决书，未来定会有不少国家会利用和炒作这份”的所谓价值，以航行自由为借口发难中国，所以仲裁案后期在南海包括美济礁在内的岛礁附近水域，外国船舶挑战主权的航行通过摩擦会越发激烈和频繁，维权形势也会越发严峻，而中国政府将如何采取合法合理的有效措施进行海洋维权应对也是目前必须要思考的问题。所以需要从国际法理论和实践角度对菲方涉该礁诉求进行法律分析，剖析诉求和裁决的矛盾和非法之处，期翼为维权应对提供一定的理论支撑。

一、仲裁案中菲方涉及美济礁的诉求与裁决

2015年10月29日，根据1982年《联合国海洋法公约》附件七设立的仲裁庭对管辖事项做出了裁决：仲裁庭裁定对菲律宾所提交的15项请求中的7项具有明确的管辖权。这其中包括了涉及美济礁的第4项。在2015年11月份实体问题庭审中，菲方律师SANDS用了大量的依据一家德国公司的EOMAP卫星影像分析数据尽力向仲裁庭阐述并希望仲裁庭裁定：1.依据《联合国海洋法公约》第一百二十一条、第十三条认定美济礁为非岛或礁，是低潮高低，不产生12海里领海。2.依据《联合国海洋法公约》第十三条条（2）项，美济礁为远离任何高潮地貌12海里的低潮高地，自身不会产生任何海洋权利[1]。3.美济礁离菲方近，离中国较远。中国对美济礁的控制不够成主权占有，中国所建人工岛屿及设施不改变地貌性质[2]。同时在后期还向仲裁庭提交了将太平岛（目前为中国台湾控制）降岛为礁的申请。

令人震惊和遗憾的是仲裁庭全部采纳并依据菲方的诉求主张和材料2016年7月12日裁定：“美济礁等部分岛礁为不产生12海里的低潮高地。中国主张的岛礁无一能够产生专属经济区，仲裁庭认为它可以在不划分边界的情况下裁定某些海洋区域位于菲律宾的专属经济区，因为这些区域与中国任何可能的权利不重叠。太平岛不是岛[3]。很明显，就其主张无论从关于判定海洋水域权利及地物性质、法律地位的《联合国海洋法公约》解释和适用本身的规定还是从国际法上国家实践来说都是存在质疑和悖论的。仲裁庭违反了行使管辖权的一般原则。在事实认定和法律适用等方面存在严重错误下做出了有违公正的裁决，所以分析裁决依据的充满矛盾和质疑的菲方主张，更能清楚的剖析其裁决的不合法不合理之处。而关于美济礁等岛礁海洋地物的性质及法律地位的界定主要来源在于《联合国海洋法公约》，主要涉及公约的一百二十一条和十三条，它涉及岛屿，岩礁，低潮高地及人工岛屿的概念和法律地位。《联合国海洋法公约》第八部分第一百二十一条专门规定了岛屿制度。“岛屿是四面环水并在高潮时高于水面的自然形成的陆地区域。同时第3款规定：不能维持人类居住或其本身经济生活的岩礁不应有专属经济区或大陆架，所以其只能拥有领海和毗连区。《公约》第十三条“低潮高地”规定：“低潮高地”是在低潮时四面环水并高于水面但在高潮时没入水中的自然形成的陆地。如果低潮高低全部或一部分与大陆或岛屿的距离不超过领海的宽度，该高地的低潮可作为测算领海宽度的基线。如果低潮高地全部与大陆或岛屿的距离超过领海的宽度，则该高地没有自己的领海[4]。

二、菲方涉美济礁诉求和裁决的法律分析

（一）美济礁法律地位的历史

美济礁位于我国南沙群岛的东部，从地理角度上讲，它是海床的一部分，并非附近大片陆地的自然伸展。美济礁距菲律宾群岛主要岛屿巴拉望岛240公里，距离菲律宾和越南占领的最近的其他南沙岛礁约有100公里[5]。20世纪90年代中期起，以经济理由菲律宾声索其在“卡拉延群岛”的地位，为了迫切想把该群岛的主权全定下来，不断挑起美济礁事件，因为美济礁就在卡拉延群岛的中心位置，妄图使人形成一种“中国侵占其岛屿”的错觉。

菲律宾认为其仲裁诉求所涉及的几个岛礁是低潮高地，不能被据为领土。应该指出的是，无论这些岛礁具有何种性质，菲律宾自己从上世纪70年代以来却一直对这些岛礁非法主张领土主权。

菲律宾常驻联合国代表团在2011年4月5日致联合国秘书长的第000228号照会中还明确表示：“卡拉延岛群构成菲律宾不可分割的一部分。菲律宾共和国对卡拉延岛群的地理构造拥有主权和管辖权”。菲律宾至今仍坚持其对南沙群岛中40个岛礁的主张，其中就包括菲律宾所称的低潮高地。可见，菲律宾提出美济礁低潮高地不可被据为领土，不过是想否定中国对这些岛礁的主权，从而可以将这些岛礁置于菲律宾的主权之下[6]。

国家的领土主权是其海洋权利的基础，这是国际法的一般原则。《联合国海洋法公约》序言也开宗明义地指出，“认识到有需要通过本公约，在妥为顾及所有国家主权的情形下，为海洋建立一种法律秩序”[7]。显然，“妥为顾及所有国家主权”是适用《公约》确定缔约国海洋权利的前提。

就本案而言，如果不确定中国对南海岛礁的领土主权，仲裁庭就无法确定中国依据《公约》在南海可以主张的海洋权利范围，因为领土主权问题不属于《公约》调整的范畴。

而仲裁裁决中仲裁庭仅依据菲方提供的资料，不顾更多的历史事实和依据，公然偏袒地采纳了菲方充满质疑和矛盾的主张，超越并滥用了其管辖权，支持了菲方的主权划界本质的诉求。否定了中国南海的历史权利，否定了断续线的法律地位，不仅不能解决中菲南海争议，而使争议更为复杂，同时也损害了《联合国海洋法公约》成员国自主选择争议解决的权利。

（二）菲律宾主张和仲裁庭裁决的矛盾之处

首先，菲方在仲裁请求提交时把相关的诉求塑造成和领土主权与海洋划界无关的仲裁庭管辖范围之内的问题，或者说正把它主张的“主权问题”与《公约》框架下的仲裁庭的管辖权进行打包。但在庭审过程中和法庭之外，一直主张它对于包括美济礁在内的部分岛礁拥有主权及海洋权利而不顾及其他国家的海洋权利。最明显的就在第二天 庭审的中一再向仲裁庭强调美济礁离菲方125.6海里，而离中国最近的点海南岛596.3海里，这与菲方一直以邻近作为理由去主张对美济礁的主权权利同时宣称美济礁位于其所谓的200海里专属经济区之内而要求相应的海洋权利的行为是如出一辙[8]。这点不仅与其向仲裁庭的主张矛盾而且在国际法的实践上也是行不通的。

国际法中从不承认“邻近”可作为主权之理由。从国际法的角度来说，对远离陆地的岛屿，尽管他们处于一个国家声称的专属经济区内，但他们并不因地理接近而改变归属。例如澳大利亚的圣诞岛，距离澳大利亚大陆有数百海里，而位于印尼爪哇岛200海里之内，但它并不因邻近而属于印度尼西亚。从地理和《公约》角度讲，它在太平岛所能够主张的专属经济区内。这也正是在庭审中菲方要向法庭主张依《公约》一百二十一条3款太平岛为礁不是岛的原因。

台湾地区前马英九政府通过亲赴太平岛考察其自然环境与各项建设的做法，有力地驳斥了菲方持续提出各项经不起实证指控太平岛无法维持人类居住，亦不具有自身经济生活，仅系“岩礁”的说法。尽管也向仲裁庭提供了胜于雄辩的事实，向国际社会阐明了太平岛是岛而不是礁的立场，但是仲裁庭却篡改了第一百二十一条的标准，裁定“地物必须有”维持一个稳定人类社区的客观承载力，认为“包括太平岛上在内的岛礁上驻扎的政府人员是依赖于外来的支持，不能反映这些岛礁的承受载力。对岛礁的短暂利用不构成稳定的人类社群的定居，而且判定历史上所有的经济活动都是纯采掘行的。因此太平岛不是能产生延伸海域的岛屿。”[9]此认定一出即遭到了台湾地区和前政府领导马英九先生的愤力回击：“难道政府人员就不是《联合国海洋法公约》第一百二十一条项下的“人类”吗？仲裁庭对此未进行解释。仲裁庭还裁定经济活动不应依赖于外部资源，现今世上可有一岛屿或城市完全做到自给自足而不依赖外部资源？仲裁庭亦未做解释。举例而言，新加坡需要进口大量淡水，食物以及能源，难道新加坡就此不享有专属经济区和大陆架的权利吗？”[10]

第二，本仲裁案裁决所依据的菲律宾向仲裁庭主张依《公约》一百二十一条，十三条，美济礁为非岛非礁的低潮高地。这一点无论从公约本身还是国际法上的实践都是站不住脚的。

根据《公约》第十三条第1款的规定：低潮高地是在低潮时四面环水并高于水面但在高潮时没入水中的自然形成的陆地。”[11]由定义看出判断低潮高地的三个重要标准：1.低潮高低是陆地，不是海洋中的海域。2.低潮高地必须是自然形成的，并非是人为添附的建筑设施。3.低潮高地必须在低潮时高于水面并且在高潮时没入水中。由于在《公约》体系下在高潮高于水面的自然形成的陆地被定义为岛屿（包括完全意义的岛屿和岩礁）并受到《公约》第八部分“岛屿制度”的特别规定，而在低潮时依旧没入水中的水下地物（暗礁等）在公约中没有任何明文规定，因此可以认为，在《公约》体系下区别低潮高地与岛屿，水下地物的唯一标准就是地物本身相对低潮和高潮的位置关系，而《公约》本身没有提供相关条款对低潮与高潮进行严格的定义，也没提供任何的参照标准。而在一般国际实践中，根据通说，确定高潮或低潮等潮位的参考标准是潮汐基准面（tidal datum）。它指的是“测量预期的潮位高度时所参考的一个水平面。”[12]根据国际水文组织等权威机构提供的实践信息，世界各国通常用的包括最低低潮面，最低天文潮面，最高潮面，最高天文潮面等17种。但是国际水文组织仅仅是一个纯技术性的咨询机构，它所提出的建议性质的决议对组织的会员国不具国际法上的约束力。并且各国本身的有关本国潮汐基准面标准的国内立法也千差万别，有的国家在本国不同海区采取完全不同的多套潮汐基准面。例如德国在本国的北海，西波罗的海以及东波罗的海三个不同海域分别采用三种不同的潮汐界面[13]。正如卡珀尔和科尔指出的，由于“行政和国内法的限制”以及“潮汐现象在世界不同地区的多样性的客观事实。所以中菲仲裁案中菲律宾单方面采用所谓EUROMAP ANALYSIS得出的关于推定美济礁为低潮高低的结论是没有权威性和可信度的。而且安通纳斯曾总结：“在缺乏强制法律规则的情况下，各国的主权在选择潮汐基准面的问题上起着决定性的作用。”[14]

此案中，菲方的主张企图割裂和回避主权而通过相关的所谓断章取义的客观事实取得地物的主权。在2001年的卡塔尔/巴林海洋划界与领土问题案中，关于“基塔特杰拉代”是低潮高地还是岛屿的判定中，以及在2012年的“尼加拉瓜/哥伦比亚领土，海域争端案中，在涉及判断”奎塔苏诺“地区的整个海洋地物是岛屿还是低潮高地时，国际法院虽然最终支持了争端方的主张，但是国际法院是通过回避选择潮汐基准面这一核心问题，转而通过考察其他法律因素对海洋地物性质的做出判定[15]。而菲方所援引的2014年常设国际仲裁法院做出裁决的“孟加拉湾海洋划界仲裁案”的该案答辩第一天的记录之第95页，其中也仅仅是围绕与确定划界有关的中间线基点的选择是否恰当进行讨论，菲方断章取义地将该案作为支撑其主张的国际仲裁惯常地在确定海洋地物的主权归属之前对地物的性质进行判定，明显缺乏足够的说服力。

综上分析可看出，南海仲裁案中菲方关于美济礁的主张，其实质是企图割裂和回避主权而通过相关的所谓断章取义的客观地貌判定而附带取得主权。而仲裁庭的相关裁决也是违反《联合国海洋法》关于主权问题的管辖规定的。同时无论从美济礁的法律地位的历史，还是国际法的实践角度还看，仲裁庭对美济礁地物性质的裁决充满着矛盾和不合法、不公正之处。而裁决既出，对美济礁的法律地位的影响势必也会影响到美济礁附近水域的海洋权利。

三、仲裁案后期中方美济礁等岛礁附近海权维护的应对措施

针对南海仲裁案，中国已多次表明了“不参与，不接受”的态度。但不可否认，因为美国为首的西方国家的搅动，中国因为不参与仲裁案似乎已经是规则的破坏者。不管仲裁庭从组成，审理到裁决充满了多少不合法和不合理之处， “裁决书”已然造成了普遍的国际印象-国际仲裁机制对南海争议解决提供了法律解决方案。未来将会有不少国家利用和炒作这份“裁决书”的所谓价值。

美国一直以来在南海联合菲律宾，打着维护航行自由的口号，借助仲裁案，在外交，舆论上对中国施加足够的压力；现今若如裁决美济礁被裁为低潮高地，既无领海也无领空，外国航空器的飞航不算侵犯中国领空主权，外国军舰在周边海域实享公海航行自由。美军对包括美济礁在内岛礁领海主权的侵犯，将更加肆无忌惮。对于这样的仲裁裁决，中国既要继续把它当作“一张废纸”，又要做好外交、政治、舆论、法理以及军事和战略上的多重准备。具体来说：

（一）政治上加大外交攻坚战，利用一切机会向国际社会阐明事实和中国不承认，不执行的真相，争取更多的理解和舆论支持

1.坚持对“断续线”内的海域拥有完全主权权益。主权是美济礁等地物主张海洋权利的基础。任何情况下，我国都应坚持南海“断续线”是南海海域的外部边界线，对线内岛屿拥有主权并可以行使全部支配权，对线内上覆水域和海床底土拥有主权权利和管辖权。中国在南海的主权权利、管辖权主张是在长期历史发展过程中形成的，《公约》承认各国关于海洋和岛屿的历史性权利，但《公约》不适用海洋岛礁归属权的调整。

2. 坚持“后岛礁建设”不动遥。通过提供国际公共服务产品，树立我负责任大国形象，如向国际社会提供南海官方海图、航路指南、岛礁助航设施等航海安全保障，打破对我破坏航行自由的污蔑，稳步加强对南沙岛礁及其附近海空域的持续有效管控。制定南沙岛礁相关海域的自然资源和海洋生态环境保护规划。可通过不同途径，正式对外明确我在南沙各礁扩建后主要对外承担的使命和任务：如反恐与维和基地、国际海上搜救基地、航海保障基地、海洋环境保护基地、国际旅游观光基地等[16]。

3.积极通过相关途径展开对话和谈判。仲裁庭的裁决违反了《公约》的原则和精神。从程序和法律适用、事实认定以及证据采集等多方面都充满了疑问和谬误。从仲裁提起到仲裁庭成立直至仲裁的裁决出炉充满着不合法。但是中国政府在仲裁结果出来后国务院新闻办即发表了《中国坚持通过谈判解决中国与菲律宾在南海的争议》白皮书。目前来看，南海的裁决正处于相对平静的十字路口。美国等主要国家都在等待时机，观察中国的反应再决定下一步的出手，所以中国应保持冷静，利用不同的外交场合对我国的主张进行正面宣示解释说明，寻求更多国家尤其是东盟国家支持，争取和平方式直接谈判处理南海问题的主张。特别是适时启动中国和菲律宾的双边谈判，走出仲裁结果所投下的阴影，在仲裁裁决的所谓“法律方案”之外建立管控和减弱南海争议的“对话方案”的必要步骤，但是必须旗帜鲜明地反对以仲裁裁决的执行为条件的任何对话[17]。

（二）法律层面多研究，多挖掘证据，据理力争驳斥

1.坚持法理斗争强化主权主张。仲裁庭从设立之初就没有可信的管辖权基础，其做出的每一项裁决的法律权威性和公正性大打折扣。菲律宾提请仲裁事项表面看是海洋权益问题，实质是南海部分岛礁的领土主权问题，超出《公约》的调整范围，不涉及《公约》的解释或适用。我国应充分利用历史证据、国际公理、法律原则等，深度剖析裁决本身的法律缺陷和漏洞，从程序正义、法律适用、证据选取、法理逻辑等方面，直接挑战仲裁裁决的公正性和权威性，以我方有理有力的法律逻辑攻击仲裁庭的无知和裁决的荒谬。同时在法律上我们应制定和完善国内相关法制，以使我们更有效的在南海采取维护自身权益的法律行动。2016年8月1日最高人民法院发布了两个《最高人民法院关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定》[18]，明确海域司法管辖的范围和法律适用，可以初步为维权解决依据的空白。

2.针对美济礁在内的岛礁，相关部门应尽快展开可能被仲裁庭不合理判定为低潮高地的地物的水文地理数据的收集和测量。在此基础上制定公开发布新的官方海图资料，根据图例明确对美济礁等岛礁的岩礁或岛屿性质予以标明。同时通过诸如外交部等官方渠道，发布新的立场文件，在其中明确提出美济礁等地物的岩礁或岛屿性质。同时对仲裁庭避实就虚，回避划界予以有力反驳[19]。

（三）军事方面，加大巡航，切实维权

1.坚定在包括美济礁在内的争议岛礁显示维权意志。在美方宣布实施单独或多国的“南海巡航计划”时，我国也可以针锋相对宣布我军“南海巡航计划”。但在行动上慎重处置，避免与美舰机发生冲突，保持中美关系斗而不破。应对菲律宾可能的侵权挑衅行动，重在做好反制准备。我国应以两手对两手：一方面，加大美济礁等岛礁战略支撑功能建设力度，尽快形成实际管控和震慑，保持对美菲等国的高压态势。另一方面，中国理直气壮地在相关岛礁进行建设，对菲新的侵权行为进行严厉惩治，坚决打掉其企图和幻想同时，应抓住美菲给我们提供的机会，加强南海美济礁等岛礁的军事部署，加强我国在南海的存在与威慑。

2.采取切实有效的措施阻止美军军舰再次进入我包括美济礁在内的南海诸岛领海进行骚扰。对付美舰侵犯我领海的目的要明确：第一，尽快公布目前我国已实际控制的南海岛礁的领海基点，领海线及其宽度。第二，应该视情况分布或分段宣布南海防空识别区。第三，中国海警和海军应组织巡航。按照2007年2月国家海洋局对南海实施定期维权巡航执法的规定，12海里领海以外应该由中国海警船舶，飞机实施警戒监视，以及对侵权目标实施跟踪驱离。对劝阻不听，强行进入美济礁附近领海的美国及外国军舰毫不客气地将其驱离，誓死捍卫主权。我国的法律规定，外国的军舰需要通过我领海应该事先申请得到批准后方可实施。美国是非缔约国，但有遵守《公约》各项制度的义务。在实质性阻拦和驱逐的同时，外交，舆论及学界同时要密切配合。

参考文献：

〔1〕See Final Transcript Day 4 - Merits Hearing page ：17-57.

〔2〕See Final Transcript Day 4 - Merits Hearing page：66-90.

〔3〕https：//pca-cpa.org/en/home/ ： The Republic of the Philippines v The People of China ， Award （12th July 2016）， page：131-174.

〔4〕张湘兰，樊懿.国际公约下的岛礁之辩[J].中国海商法研究，2013（1）.

〔5〕1982年12月10日通过，1994年11月16日生效。《联合国海洋法公约》（下文称《公约》See “United Nations Convention on the law of the Sea，（ United Nations Treaty Collection）“https：//treaties.un.org/doc/publication/MTDSG/volume%20II/chapter%20XXI.1/en.pdf.

〔6〕（美）丹尼尔.J.兹瑞克著，郝晓伟译，杨平校，中国在南沙的最新策略：占领美济礁[M].北京：南沙问题专题资料之五26-27页，国务院发展研究中心国际技术经济研究所编，1996.

〔7〕李金明.美济礁事件的前前后后[J].南洋问题研究 2000（1）.

〔8〕1982年12月10日通过，1994年11月16日生效。《联合国海洋法公约》（下文称《公约》See “United Nations Convention on the law of the Sea，（United Nations Treaty Collection）“https：//treaties.un.org/doc/publication/MTDSG/volume%20II/chapter%20XXI.1/en.pdf.

〔9〕See Final Transcript Day2 - Merits Hearing page21-23.

〔10〕https：//pca-cpa.org/en/home ： The Republic of the Philippines v The People of China ， Award （12th July 2016）， page：116，131，259，286，297，318，397，415，435，464.

〔11〕马英九.南海仲裁案裁决有瑕疵[J].法影斑斓，2016-08-04.

〔12〕约翰·曾.中国的南中国海透视[N].亚太国际导报，1995年7月-8月号（引自国务院发展研究中心国际技术经济研究所编：《南沙问题专题资料库之四》）.

〔13〕联合国海洋法公约[M].北京：海洋出版社，1988.54.

〔14〕〔19〕See “United Nations Convention on the Law of the Sea， current status” （United Nations Treaty Collection ） https：//treaties .un.org/doc /Publication /MTSG/Volume%20II （visited on May 5th 2016）.

〔15〕〔16〕See Nuno Sergio Marques Antunes ， “The importance of the tidal Datum in the Definition of MARITIME Limits and Boundaries ” in Rachael Bradley and Clive Schofield （eds）， Maritime Briefing ，Vol.2， No.7 （Durham： international Boundaries Research Unit ，2000）.P：5，P：23.

〔17〕http：//www.icj-cij.org/docket/index.php？p1=3&p2=2 （2016年5月3日访问）.

〔24〕朱峰.面对中菲仲裁案的挑战：未来应提升对外交往的法治能力[J].财经杂志，2016（7）.

〔18〕最高人民法院网http：//www.court.gov.cn/.

〔19〕包毅南.中菲南海仲裁案管辖权裁决中有关低潮高低的问题评析[J].国际法研究，2016（3）.

（责任编辑 徐阳）