反腐高压下职务犯罪的死刑限制适用

文/王吉春



反腐高压下职务犯罪的死刑限制适用

文/王吉春

摘要：限制和废除死刑是我国当前刑法的发展趋势。对于职务犯罪来说，可以利用自由刑、财产刑、资格刑的设置以及量刑、自首与立功、追诉时效、死缓制度、刑罚执行等方式限制死刑的适用。

关键词：职务犯罪；死刑；限制死刑的适用

一、引言

当前我国掀起了一股打击腐败的浪潮，这股浪潮与以往不同的特点在于案件的数量大，涉及的官员领域广、层级高、金额多。为了配合这股浪潮的推进，在制度上有很多创新，包括组建地方巡视组、单列纪检小组、设立新版中纪委监察部网站、设立最高人民法院巡回法庭、制定跨行政区划人民法院、人民检察院试点方案以及新的反贪污贿赂局等举措，同时在政策上制定、实施包括“八项规定”、“六项禁令”、群众路线教育活动、《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》等党纪党规。这些措施的综合运用对打击腐败，遏制职务犯罪发挥了积极作用。然而，取消死刑罪名是我国刑法一直努力的方向。目前取消死刑适用的罪名都是非暴力性犯罪，这是由非暴力犯罪自身所具有的、不应适用死刑的诸多特点所决定的，是我国宽严相济刑事政策对死刑政策的要求，是我国犯罪预防理论的新发展，是我国理性认识刑罚作用的新进步，体现了我国合理配置死刑之必要性原则的要求，严格遵守了罪责刑相适应原则，同时也迎合了国际刑事法发展的潮流，有利于我国更好地实现“引渡”制度。面对我国当前的反腐形势以及我国刑法对于职务犯罪继续保留死刑的现实条件，同时又希望继续推进我国刑法逐步取消死刑的整体趋势，我们应当通过严格适用刑罚的设置、刑罚的具体执行方式以及其他方式来实现限制、控制职务犯罪死刑的适用。

二、利用刑罚的设置限制职务犯罪的死刑

限制职务犯罪的死刑可以首先从我国的刑罚设置入手，发挥和完善我国刑罚中的自由刑、财产刑、资格刑等刑罚方式，均可起到限制职务犯罪死刑的作用。

●提升职务犯罪自由刑的刑期

在我国，死刑包括死刑立即执行和死刑缓期二年执行（以下简称死缓），而在实践中，死缓被实际执行死刑的可能性很小。在我国死缓、无期徒刑均有转变为有期徒刑的可能性（25年），而有期徒刑则尽管可判处最高刑罚为15年，但10年的差距使得有期徒刑在限制死刑方面几乎发挥不了什么作用。笔者认为，应当提升有期徒刑的刑期以使其更好地与死缓、无期徒刑相衔接，具体建议为将死缓或者无期徒刑转变为有期徒刑的刑期延长至30年，有期徒刑的刑期延长至25年。以这种长刑期有期徒刑代替死刑立即执行，从而实现限制职务犯罪死刑适用的目的。

●加大职务犯罪财产刑的惩处力度

我国财产刑分为没收财产和罚金刑两种，都属于附加刑。对于职务犯罪应当全部适用这两种刑罚，从而在主刑上减少对死刑的依赖。

一是对没收财产的适度调整。我国刑法第五十九条规定，没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部分或者全部，而我国法律规定对于职务犯罪判处死刑的，仅仅设置了判处没收财产的附加刑。职务犯罪的罪犯一旦被判处自由刑，面对的是“可以”判处没收财产的附加刑，这就意味着如果这些财产以及未能有效追缴及赔偿的非法财产就有可能转化为“合法”所得。笔者建议，对职务犯罪应当提高没收财产的数额，由现行刑法规定的“没收财产”提升为“没收全部财产”。

二是发挥罚金刑的惩处作用。我国刑法中对职务犯罪判处的刑罚中缺失罚金刑的规定，这种刑罚的设置也是我们在限制死刑适用方面面临的问题。“给予他们一定的金钱上的剥夺，可使他们在经济上不仅捞不到便宜，而且有可能丧失再犯罪的‘资本’。”[1]（P10）所以，在限制死刑适用的同时，罚金刑也必须对职务犯罪刑罚方式予以添补。

三、利用刑罚的具体执行方式限制职务犯罪的死刑

通过发挥和完善我国刑罚中的量刑、累犯、自首和立功、减刑和假释以及时效等制度，从而起到限制职务犯罪死刑的目的。

●量刑上的思考

第一，犯罪金额的局限性和修正。我国现行刑法对于职务犯罪的死刑适用均规定了具体数额，这种规定在特定的时期对统一司法判决起到了一定的作用。但是，从司法实践中看，适用死刑的职务犯罪在犯罪情节方面差别很大，单纯以数额作为考量，对于判断个罪的社会危害性和人身危险性是不够全面的。即便有情节特别严重的限定，这种限定也是相对模糊的，其没有明确规定“情节特别严重”究竟是数额的巨大还是社会危害性、人身危险性的严重程度亦或给国家和人民造成了何种损失。对于这种尴尬的局面，我国刑法修正案（九）（草案）对职务犯罪的死刑作出了相应的调整。刑法修正案（九）（草案）虽然也保留了死刑的配置，但是适用这种刑罚的前提条件是数额特别巨大，删除了具体的数额标准，笔者认为这是科学可行的，既迎合我国现实国情，也符合犯罪分子的犯罪心理。同时，刑法修正案（九）（草案）对死刑适用又作出了限制性规定，要求这种贪污行为是使国家和人民利益遭受了特别重大损失，只有这两者的结合才可能被判处死刑。毕竟，职务犯罪都会给国家和人民利益造成客观上的损失，因为国家和人民可预期的利益没有获得或者未能完全获得即意味着损失。但是，这种预期利益不能就直接认定为必定获得的利益，这里存在的影响因素很多，其中就包括职务犯罪的干扰。职务犯罪在获得非法利益的同时也可能带来了国家和人民的利益（少于预期的利益，例如回扣即为一例），如果职务犯罪属于此类就可以不被判处极刑，笔者认为，这种规定对于职务犯罪的死刑限制具有重要的促进作用。

第二，认罪态度、退赃以及防止损害结果的发生或扩大等情节的合理性适用。这里所谓的其他情节是指是否退赃、如实供述自己罪行、真诚悔罪以及避免、减少损害结果的发生等情节。这类情节确实能够体现职务犯罪被告人的认罪、悔罪程度和态度，如果只是在实践中予以运用而在法律中没有明确地作出规定，不利于鼓励被告人的认罪、悔罪、退赃和改造，也违背罪责刑相适应原则。所以，为了在量刑上发挥这些情节在限制死刑方面的作用，应当在刑法中明确予以规定，

●发挥自首和立功的效能

我国刑法第六十七条规定了自首和坦白的相关条款。2009年两高作出了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，笔者理解，只要不是在办案机关调查谈话、询问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪嫌疑人如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，在量刑上都可以酌情或者应当从轻处罚。笔者认为，自首或者坦白体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性，对于这些人员，即便达到了应当判处死刑的标准，只要不是罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大或者恶意地利用自首规避法律制裁的，对于此类犯罪嫌疑人就应当限制死刑的适用。

立功有利于司法机关发现、侦破其他犯罪案件，从而实现法的确证。司法实践中，对于职务犯罪的立功往往只有具备特定的情形才认定立功成立，由于各种因素严重限制了立功的作用，由此导致许多不应当判处死刑的案件被判处死刑，笔者认为这些要求过于严格。职务犯罪的犯罪嫌疑人或被告人考虑其是否有必要立功，其关键影响因素是这种立功是否能够降低其应受到刑罚的处罚。因此，只要职务犯罪的犯罪嫌疑人或被告人揭发的犯罪属实，或者其提供的线索是破获犯罪或者抓获犯罪嫌疑人的必要条件就足以构成立功。

●延长追诉时效的合理性

追诉时效制度是为了避免国家追诉权的无限延伸而制定的一项制度。我国刑法第八十七条规定，对于法定最高刑为死刑的追诉时效设定为二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。笔者认为，为了限制职务犯罪死刑的适用，对职务犯罪应当延长追诉时效。其一，与其他刑事犯罪特别是非暴力犯罪相比，职务犯罪的社会危害性更大，影响更为恶劣，示范性也更为深远，延长职务犯罪的追诉时效有利于在法律上凸显我国对于此类犯罪的零容忍及打击的严厉性；其二，职务犯罪的被告人的主体基本上知法犯法或者是执法犯法，而且具备一定的社会地位和权力，其犯罪过程一般通过严密的部署，其犯罪手段日趋科技化、多样化、智能化、期权化和隐蔽性，如果仅仅设定二十年的追诉时效，对于打击此类职务犯罪，特别是已经形成利益共同体的、相互掩护的腐败窝案很难起到效果，所以从刑罚有效打击此类犯罪的角度出发，应当延长职务犯罪的追诉时效。

四、特殊情形职务犯罪死刑的限制适用分析

对于死刑的限制适用有时也需要区别对待，在这里笔者仅就“裸官”和腐败窝案这两者情形作以简单的论述。

“裸官”是裸体做官的简称，指配偶、子女均已移居国（境）外，钱也带到国（境）外，而自己一个人留在国家工作的官员。2010年2月22日，监察部发布《国家预防腐败局2010年工作要点》，监管裸官首次作为国家预防腐败工作重点被提出。笔者认为，在职务犯罪量刑时应当将“裸官”的因素考虑进来。“裸官”并不意味着都是腐败官员，腐败官员也不全是“裸官”，但是贪腐的“裸官”的社会危害性和消极影响更大。所以，对于职务犯罪的官员，如果属于“裸官”的特别是外逃“裸官”的，在量刑上可以考虑从重、加重处罚，而不是“裸官”的则可以相应地酌情从轻、减轻处罚，从而用刑法的方式制约“裸官”的现象，用职务犯罪的量刑影响因素进一步遏制“裸官”的出现。

对于腐败窝案的处理，中国的传统文化延伸到政治领域的表现之一就是同宗、同乡、同学、同事、同门之间以信赖为基础的、相对稳定和封闭的利益共同体，这一利益共同体的特点之一就是其权力的行使不易受到监督和监管。其二就是其相互之间的利益交换难以被外界察觉。一旦该利益共同体实施了职务犯罪，对其审查、侦破以及判决都将面临很大的困难，而牵涉其中尚未被发现存在违纪违法的其他主体则会绞尽脑汁、千方百计地予以干涉、阻挠甚至破坏。 对于这种腐败窝案及其应对的职务犯罪可以分为三种，一种是具备一定权力和职务的为他人提供保护的上层，一种是处于下层具备实力或者势力的下层，再有一种就是承上启下的具备一定权力和职务的中间层，前者是起到保护作用的，后两者则是被保护的向前者输送资源的。对于这三层应当予以区别对待：对于为官员作“保护伞”的职务犯罪，应当根据案情的具体情况适用较重的刑罚，而对于处于保护伞之内的实施了职务犯罪的被告人则应当利用前文所述的各种措施，限制对其的死刑适用。

参考文献

[1]高铭暄．论我国刑法改革的几个问题[A].刑法修改建议文集[C]．北京：中国人民大学出版社，1997．

2013年度最高人民检察院理论研究一般课题《正当程序与死刑控制》（GJ2013C26）阶段性成果

王吉春，沈阳工程学院文法学院讲师，法学博士，研究方向：刑法学。

责任编辑 李冬梅

作者简介

基金项目

DOI：10.13784/j.cnki.22-1299/d.2016.02.005

中图分类号：F613