司法区域化现象研究——以H省高院463件审判业务文件为样本

孟高飞



司法区域化现象研究——以H省高院463件审判业务文件为样本

孟高飞

作者单位：上海市浦东新区人民法院

党的十八大报告指出，全面推进依法治国，让法治成为治国理政的基本方式。法治在国家治理和社会管理中作用的发挥，法治理念的传播、贯彻和保障，离不开司法公正、司法公信建设。在建设司法公正、司法公信过程中，各地高院的地位举足轻重。目前，各地高院的工作重点之一是制发审判业务文件，统一、规范所辖区域法院同类案件的裁判标准。审判业务文件的数量之多、范围之广、对当事人权益影响之巨，已不逊于同期最高法院出台的司法解释性文件。①如1995年至2010年间，H省高院共计制发审判业务文件471件；1997年至2009年间，最高人民法院发布司法解释性文件305件。分别参见《关于高院指导性文件梳理工作的通报》（H省高院审判委员会2010年第29次会议讨论通过）；秦峰：《司法解释在法律体系中的地位及完善》，《人民代表报》2010年11月27日。各地高院自发、自主地制定审判业务文件，对辖区法院具有事实上的拘束力，带来了裁判标准省级区域内的相对统一和省级区域间的部分相异，司法裁判标准区域分化现象已初露端倪，笔者称之为“司法区域化”。②司法区域化为司法裁判标准的区域分化，不同于“司法地方化”。对后者的内涵，学界有“司法地方保护主义”、“司法权力地方化”、“司法地方性”等不同界定。分别参见张卫平等：《司法改革：分析与展开》，法律出版社2003年版，第126页；蒋惠岭：《司法权力地方化之利弊与改革》，《人民司法》1998年第2期；郝磊：《论当代中国司法地方化的双重解释》，陕西师范大学2011年硕士学位论文。司法裁判标准的区域分化，必然引发破坏法制统一、庇护地方保护等的担忧。因此，必须正视这种颇具中国特色的司法现象，追问根源，剖析得失，予以规制。

一、司法区域化雏形初具

（一）司法区域化整体概览

司法区域化的直观载体是各地高院制发的审判业务文件，扫描审判业务文件的制发情况可以管窥司法区域化的全貌。经过多年的制定、修改、废止，截至2013年3月，H省高院审判业务文件现存4 6 3件，①参见《2012年H省高院审判业务文件清理情况通报》（H省高院审判委员会2013年第11次会议讨论通过）。并呈如下特点：其一，关涉范围广泛、涵盖法院主要职能。该463件审判业务文件涉及高院16个业务部门，大致可分12类，即民事类77件、刑事类77件、执行类70件、商事类50件、立案信访类49件、行政类41件、知识产权类27件，金融类25件，审监和申审类21件，少年审判类13件，海事海商类10件，综合业务类3件。其二，内容全面丰富、回应一线多样需求。既涉及诉讼程序、法庭规则、工作流程等程序性事项，也涉及当事人具体的权利义务等实体性内容，并以后者居多。既有抽象的不针对个案的规范性审判业务文件，也有针对个案而作出的具体性审判业务文件，且前者占绝大部分。其三，年度分布不均、折射基层需求的起伏。经统计，2007至2012年6个年度内，审判业务文件制发数分别为42件、45件、37件、34件、28件、31件。

（二）司法区域化具状扫描

1．裁判规范的区域内统一

其一，与中央层面裁判规范比较。H省高院涉及劳动争议的审判业务文件计27件共211条。经与法律、行政法规、部门规章、司法解释等中央层面裁判规范的相关内容比对，该211条可分四类：（1）阐明类，以既存法律为基础，对抽象、模糊、过于原则的规定加以阐释，使之具体、明确、可操作。该类条文约有134条，占63.5%。（2）填补类，现行规则存有漏洞、空缺或冲突，根据法律原则、精神、目的、政策、习惯或经验等制出一条新的规则。该类条文约有66条，部分是程序性事项，占31.3%。（3）超越类，对立法的僵化、滞后、疏离，用利益衡量、社会学解释等方式进行柔化、变通。该类条文较少，约有7条，占3.3%。（4）其他类，涉及起始适用日期等，约有4条，占1.9%。

其二，与地方层面裁判规范比较。据H省劳动行政部门汇编的《劳动保障政策》一书，1995至2011年间，该省省级人大、政府和劳动行政部门制发的劳动保障类法规、规章和文件等地方层面裁判规范，共计1 5 4件，涵盖劳动关系、劳动报酬、职工福利等领域。该些法规、规章和文件亦是对中央层面裁判规范的阐明、填补和超越等，具有鲜明的地方特征。该些地方性规定是H省各级法院裁判劳动争议案件的重要依据。②如107条的《劳动法》施行后，H省配套制定62条的《H省劳动合同条例》，后者当然成为该省法院处理相关案件的依据。

小结：无论是对地方层面裁判规范的遵从，还是对高院审判业务文件的参照，裁判规范的区域内相对统一已成客观存在的事实。

2．裁判规范的区域间相异

其一，两省审判业务文件的比较。各省市的审判业务文件和地方性规定，均是结合本地实际对中央层面裁判规范的阐明、填补和超越，因此必然产生裁判规范区域间的差异。试比较计27件211条的H省高院劳动争议审判业务文件与计5件116条的S省高院劳动争议审判业务文件。①前者系笔者通过法院内部网络搜集，较为全面和完整；后者系通过百度等搜索引擎搜集，会有遗漏和残缺，故结论的客观性受到一定影响。经逐条比对，共有5 2条对相同事项作了规定，H省高院其余1 5 9条和S省高院其余64条分别规定了不同事项。规定相同事项的52条中，有36条规定的内容相同或基本相同，有16条规定的内容差异明显甚或截然相反，相异率为30.8%（见表1）。除审判业务文件外，地方法院裁判案件还须遵从地方层面的裁判规范，两省法院实际裁判相异率应略高于上述比率。

表1　H与S高院劳动争议审判业务文件16条相异规定比对表

12 13 14劳动合同因法定顺延而满十年的后果未将解除理由事先通知工会的后果未休年休假折薪的处理程序劳动者不可提出订立无固定期合同劳动者可提出订立无固定期劳动合同仲裁程序中补充通知的，认定解除有效认定解除违法属劳动争议，且属一裁终局范围15双倍工资差额仲裁时效起算点不属劳动争议，由劳动行政部门处理从未签劳动合同的第二个月起按月分别计算H高法[2009]73号文第4条S高法审委[2009]47号文第9条H高法民一[2003]38号文第6条S高法审委[2009]47号文第17条H高院民一庭调研指导[2010]34号文第2条S高法审委[2009]47号文第28条H高院民一庭调研指导[2010]34号文第1条S高法审委[2011]14号文第1条16 H高院民一庭调研指导[2010]34号文第1条S高法审委[2011]14号文第2条1．部分相异规定已被《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）、（二）、（三）、（四）》等修正；相异规定前后也有变化的，择取发布时间相近的规定作比对。2．《S高院劳动争议案件若干法律适用问题解答》，源自http://www.docin.com/p-402315203.html，2013年6月20日访问。双倍工资差额的计算基数一般从未签劳动合同的违法行为结束之日起计算按正常工作时间的月工资（不含加班费）按含加班费的当月应得工资备注

其二，多省审判业务文件的比较。将审判业务文件对同一事项的规定，放到多个省份中进行比较，更能发现这种裁判规范的区域间差异。譬如，《劳动争议调解仲裁法》第47条规定，就“追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议”作出的裁决为终局裁决。但实践中，该认定终局裁决的标准存在重大歧义，地方法院作出了3种以上的解读（见表2）。该些解读多年后才由新的最高法院司法解释予以统一。

表2　多省高院对“终局裁决”认定标准相异规定比对表

其三，一省审判业务文件的前后比较。比对同一省份审判业务文件就同一事项前后做出的不同规定，亦可侧面感受裁判规范的区域差异。譬如，H省高院劳动争议审判业务文件计有8个事项，前后作出了不同的规定（见表3）。

二、司法区域化根源探寻

通过上文的实例描述，以裁判规范区域内统一、区域间相异为表征的司法区域化现象已在逐渐显现。存在未必合理，在中央集权的单一制国家，司法区域化的出现有着怎样的背景和根源？

（一）裁判规范供需失衡是直接诱因

表3　H高院劳动争议审判业务文件同一事项相异规定比对表

随着中国特色社会主义法律体系的形成，国家经济、政治、文化等方面的建设已经实现有法可依。但基于多重因素，法院裁判案件所需的裁判规范仍较匮乏。其一，受“宜粗不宜细”、“成熟一个制定一个”等立法思想的影响，现行立法存在较大程度的原则性、模糊性、不周延性甚至宣示性，影响了对案件裁判的直接指引。其二，相关配套立法及司法解释存在完成率不高、制定期限过长、部分配套文件效力等级低等问题，导致“有法律却无法实施”的窘境。①据统计，配套完成率约48.5%，已完成配套的平均制定周期为2年9个月。徐向华、周欣；《我国法律体系形成中法律的配套立法》，《中国法学》2010年第4期。其三，立法解释机制、备案审查机制和及时清理机制还不够健全，未能及时修复法律的模糊、冲突和滞后等罅隙。

而纠纷不因法无明文规定而减少，法官更不能以法无明文规定而拒绝裁判，司法实践对裁判规范的需求日趋旺盛。一方面，法院每年收案数量持续攀升，民众有了更高司法需求，要求司法机关提供明确、具体的行为规范。另一方面，当前法官的业务能力与日益复杂的矛盾纠纷化解之间还有一定距离，同时案多人少的矛盾持续突出，法官承受着巨大的结案压力。②如全国法院审执结案件总量于2007年为885.1万件，于2011年上升至1147.9万件，而同期法官总数只从18. 9万人增加到19.5万人。何帆：《法官多少才够用》，《人民法院报》2013年6月7日。业务素养的有限和个案分配时间的不足，使得法官缺乏足够的智识和精力在应然层面上根据法理、经验、良知作出裁判。高院制发审判业务文件，能在一定程度缓解裁判规范的供需失衡，回应民众和一线法官的需求。裁判规范供需失衡成为司法区域化的直接诱因。

（二）区域差异与区际竞争是根本动力

《人民法院第三个五年改革纲要》指出，司法的发展必须立足于我国社会主义初级阶段的基本国情和发展阶段性特征。当前国情是经济社会发展很不平衡，区域、城乡、行业发展差距继续扩大，并且区域差异呈现多样性和复杂性。发展的阶段性特征，不仅包括我国和西方发达国家之间的比较，也应包括我国不同地区、城乡之间的比较。经济社会发展的区域差异，导致司法需求、司法发展的不一致。立法机关立法和最高法院出台司法解释都不能脱离这一客观实际，如《劳动法》授权最低工资标准由省级人民政府确定，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》要求精神损害赔偿数额考虑“受诉法院所在地平均生活水平”等因素确定。高院结合本地实际制发审判业务文件，即是这种区域发展不平衡在司法领域的反映。

区际竞争是我国经济社会高速发展的重要原因，当下区际之间已经超越初期的粗放式竞争，转向以投资环境、政府管理和法律制度等为核心要素的综合实力竞争，法治软实力成为各地竞相争夺的新高地。①如江苏省2012年12月印发《江苏省法治政府建设阶段性工作目标考核评价办法》，在全国率先对地方法治建设进行考核。在最高法院的考核、调控下，各省高院之间也在多个层面和领域展开竞争。高院已经被迫卷入或主动投入区际竞争之中。这种竞争呈现三种形态，即服务地方大局的政绩型竞争、提供司法产品的公共型竞争和生产司法知识的知识型竞争。②徐亚文、童海超：《当代中国地方法院竞争研究》，《法学评论》2012年第1期。高院与地方需求进行互动、参与区际竞争的主要方式，就是制发审判业务文件。如江苏高院2009年接连发布十余份涉及“保增长、保民生、保稳定”的司法文件，加强审判业务指导，回应当地政府和最高法院应对金融危机的号召。区域发展差异和区际之间竞争成为司法区域化发展的根本动力。

（三）司法权力与制度地方化是体制性根源

司法权作为国家主权的组成部分，是一种国家权力，但纵览《宪法》对国家权力分配的设置，我国司法权具有国家主权与地方政权的双重属性。《宪法》规定，国家的一切权力属于人民，人民通过全国人民代表大会和地方各级人民代表大会行使国家权力；法院由同级人民代表大会产生，对它负责，受它监督。我国司法权力的地方化是上述制度安排的当然结果。同时，法院受同级党委领导，由政府控制人事和财政，更加加剧了对地方的向心力。由此，地方法院不可能超然于地方社会治理的区域布局，其所服务的大局首先只能是本地区经济社会发展的大局。全国半数以上高院围绕本地的区域经济发展规划，制发了相应的司法保障措施，促进本区域经济社会协调发展，如福建省高院《关于为加快建设海峡西岸经济区提供强有力司法保障和法律服务的意见》等。

司法作为一种社会现象，必然嵌入社会之中，必然“考虑那些法律必须从它们出发并且将被运用于它们的社会事实”。③Roscoe Pound, Jurisprudence, West Publishing, 1959,p.350. 转引自[美] P·诺内特、P·塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第81-82页。司法吸纳、映射其生成与发展所依赖的地方性知识，创设出的司法经验、司法理性以及司法制度当然带有地方性。司法权力和司法制度的地方化，必然在司法审判中表现出来，审判业务文件即是主要的表现形式，前者也因此成为司法区域化的体制性根源。当然，裁判标准的省级统一，将地方性的司法知识与普适性的司法知识进行对话、对接和对流，为建立全国统一的规则之治提供经验资源，本身又在消解着司法的区域化。

（四）高院对完善法律体系的独特作用是助推因素

我国已经建成的社会主义法律体系，是政府推进下理性构建的结果，还只是一个由立法创制出来的静态的法律规范体系，一个希望通过立法就能够为司法、执法活动提供完全的法律依据的法律规范体系。①钱大军、马国强：《论我国法律体系构建的误区》，《政治与法律》2010年第1期。对该体系的完善，立法者希望通过继续加强立法、制定配套规定、完善解释机制、健全清理机制等，②国务院新闻办公室：《中国特色社会主义法律体系》（白皮书），《人民日报》2011年10月27日。但是，构建法律体系不能局限于法律规范体系，还须包括运行良好的法律运作体系；注重立法功能的同时，不能忽视司法的作用。法律体系的司法完善，可通过司法解释、个案法律解释、指导性案例、司法审查等方式，③江必新：《司法对法律体系的完善》，《法学研究》2012年第1期。也可通过疑难案件请示、吸纳民间法等方式。④朱子桐、徐亚文：《论完善中国特色社会主义法律体系的司法路径选择——以地方法院竞争为视角》，《湖北社会科学》2012年第8期。该些方式的行使主体分为最高法院和一线法官，二者在完善法律体系上各具优劣势。前者的优势在于理性构建能力，可以推动法制的全国统一，发挥司法的公共政策形成功能，但必须面对立法者所要面对的全部障碍，尤其是需求信息掌握的偏差和措施因要顾及全国一致而缺乏针对性。后者的优势在于运用各种解释手段和方法，直接实现个案正义，但极易产生裁判尺度的碎片化、个人化。从素养、公信、精力等因素看，基层法官个体似乎还难以担当通过个案完善法律体系的重任；现行行政化的审判管理体制亦不允许法官作出明显的个案突破。相比于个体法官的难以胜任和最高法院的远离一线，高院在胜任能力和信息掌握上均有比较优势，推进制度创新的顾虑和遭致的压力亦少于最高法院，当前法律体系本身的不完善为这种优势的发挥提供了可能。许多司法改革举措先由高院或其指导下的基层法院试错，总结经验后再全国推广，即是这种优势展现的证明。⑤譬如前文表（二）所列“终局裁决”认定标准，即由多地高院试错探索后由最高人民法院作了统一。这种优势的发挥也成为司法区域化发展的重要助推因素。

三、司法区域化多维评判

（一）宏观向度的争议

1．司法区域化与国家法制统一

我国是单一制国家，法制统一是社会主义法治的基本原则，必须予以加强和坚持。表面上看，司法区域化必然破坏国家的法制统一，但实际上并不尽然。其一，法制统一是整体法律秩序的内在统一，而不是具体规则、标准不分条件的机械性“同一”。⑥江必新：《试论社会主义法治的几个新命题》，《中国法学》2010年第4期。我国幅员辽阔、民族众多、区域差异大，立法确立基本的法律制度、法律原理、法律规范后，不得已留出较多模糊、空白地带。当前社会仍处在急剧变革之中，立法难以作过于细致、刚性的规定。时下语境的法制统一要保证的是司法裁判符合明定的基本法律制度、原理和规范，整体框架下具体问题的操作尺度，不宜急于追求全国一致。其二，法制统一中的“法制”本身亦在转型。提出依法治国方略，即是要求国家法制向法治转型，要求根据情势的变迁，破除那些阻碍法治实现的具体条文和不合时宜的法律制度。这种破除显然不能采取全国划一、一步到位的“休克疗法”，法制转型本身包含不统一的因子。其三，法律规范不明晰时，与其让一百个法官心中产生一百个哈姆莱特，不如让一个省区只产生一个哈姆莱特。这是另一层次的法制统一。其四，法制统一是法治发展的最终目标，司法区域化本身并非目标。当下司法尚未做到区域内的完全统一，更谈不上全国范围的统一。司法区域化是迈向全国法制统一的一个阶段，一种可以依凭的路径。随着法治国家的建成，它也必将淡化或消退。当然，也须警惕当前司法区域化过程中出现的个别背离国家制定法的情况。

2．司法区域化与司法地方保护

三十年来的经济快速发展，司法地方保护的恶疾一直未能根除。对其危害无需赘言，对其根源多指向法院的人、财、物为地方控制，对其破解多提出将司法权国家化，斩断对地方的依赖。①参见刘作翔：《中国司法地方保护主义之批判——兼论“司法权国家化”的司法改革思路》，《法学研究》2003年第1期。乍一看，司法区域化似将恶化司法的地方保护。其实，二者之间不存在必然关联。其一，地方法院演变成地方的法院，主因在于司法权力的地方化，这是国家政治权力配置的体制所致。而如上文分析，司法权的地方化是司法区域化的诸多成因之一，司法区域化与司法地方保护之间是同因异果关系，彼此不存在直接因果关联。其二，损害法制的统一性，是司法地方保护的最大危害，但危害的实质并不在于裁判标准的地方差异，而在于地方标准的不确定和不可预测。②参见徐子良：《地方法院在司法改革中的能动性思考——兼论区域司法环境软实力之提升》，《法学》2010年第4期。司法地方保护的主要做法不是地方法院自定一套裁判标准，而是以是否有利于本地当事人或本地政府而不断变换司法标准，从而不能给予市场以明确预期。其三，通过司法的区域化，在省级区域内确立统一、明确的裁判标准，反而能够杜绝辖区法院在裁判尺度上的自行其是，防范地方政府对裁判的不当干预，不啻为当下遏制司法地方保护的一剂良方。目前存在的问题是高院确立的裁判标准并不能够在辖区法院得到完全、绝对的贯彻执行。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出的去司法地方化的“推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理”，即含有在省级层面统一裁判标准的意蕴。

3．司法区域化与司改推进路径

对未来司法改革推进的模式，有加强中央主导和整体部署的观点，也有仍应重视地方探索和试错的看法。两种模式的侧重点存有差异，但均不否认地方法院结合本地实际进行经验积累的意义。法治建设仍然要走一条渐进的、分阶段进行的道路，地方法院改革创新的空间依然广阔。地方进行探索，可由基层法院直接进行，形成百花齐放斗艳的局面，如同属广东的深圳市福田区人民法院和佛山市中级人民法院正在进行的审判长负责制改革，③分别参见付鑫鑫：《福田法院：审者裁判，判者负责》，《文汇报》2013年12月24日；唐梦等：《首批35名审判长试水自审自判》，《南方日报》2013年11月21日。也可在高院统一部署下，形成百花渐次绽放的格局。笔者认为，考虑到司法制度的特性和影响，也便于与相关党政部门、现行制度进行协调，尤其是抑制地方司法官员不当的政绩冲动，司法改革权限不宜直接下放至基层。处在中央与地方衔接处的高院理应担此重任，指导辖区法院进行改革探索，形成探索后的区域统一。如浙江高院通过一系列审判业务文件，对规制当地民间金融创新的措施进行试错式改革，取得较好的效果。①相关评析，参见胡斌、夏立安：《地方司法“试错”的可能、路径与限制——基于地方司法回应民间金融创新的一种思考》，《浙江社会科学》2012年第5期。司法的区域化演进，展现出司法改革的另一条可能路径。

（二）微观向度的缺陷

1．司法区域化的内部不统一

审判业务文件制发主体多元，内容时有相左，使得司法区域化遭致内部亦不统一的非议。关于制发主体多元，H省高院审判业务文件制发主体有4种，即以高院名义、以高院业务部门名义、以高院与公安、检察等相关机关名义、以高院业务部门与相关机关业务部门名义，并分别使用相应的文号。其中，以高院或内部业务部门名义发布较多，后两者较少，从前文所列表格（一）中亦可略知一二。关于内容相互冲突，就H省为促进就业而允许设立的非正规就业劳动组织的诉讼主体地位，H省高院民一庭、民二庭分别规定以组织名义（须多数成员同意）、以发起人名义参与诉讼，②分别参见《H省劳动关系协调联席会议办公室会议纪要（五）》（H高法民一[2003]38号）第9条、《关于民商事审判若干程序问题的解答》(H高法民二[2004]3号)第2条。后又分别更改为以组织名义（未明确发起人责任）、以组织名义（发起人承担连带责任）参与诉讼。③分别参见《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》（H高法民一[2007]7号）第1条、H高院民二庭《关于非正规就业劳动组织的诉讼主体资格问题的解答》（2007年12月）。

2．司法区域化的内部不均衡

司法区域化内部各部分进展亦不均衡，出现局部分化问题。有些审判领域制发了较全的审判业务文件，常有锦上添花之意，而有些审判领域却陷于滞延，时怀“雪中望炭”之憾，同时个别审判业务文件修废过于迟缓，难脱作茧自缚之嫌。前者如，就企业法人营业执照被吊销后的诉讼地位，最高法院已有复函明示，该企业法人仍视为存续，可以自己名义参与诉讼，但随后的H省高院相关审判业务文件多次重复上述内容。④分别参见法经[2000]24号文、[2001]H高民他字第25号批复及H高院民一庭《民事法律适用问答》2002年第2期。中者如，2 0 0 8年施行的《劳动合同法》确立的非全日制用工、劳务派遣用工等新制度，实践中争议极大，但一直未发具体的指导意见。后者如，H省高院于《几类民事案件的处理意见》（H高法(审) [1999]528号）中规定，考虑到本地实际生活水平，精神损害赔偿额以一般最高不超过人民币5万元为宜。该标准源于1998年H省人均GDP的2倍，而2012年H省人均GDP的2倍已达1 7万，仍以5万元为限，显然束缚了法官充分保护受害人精神权益的手脚。

3．司法区域化的内部专断性

审判业务文件应限于对法律的阐释和补充，但个别内容却或明或暗地僭越现行规定，显得随意和专断。如《劳动合同法》第82条创立双倍工资罚则制度，即用人单位未及时与劳动者签订劳动合同，则应每月支付2倍的工资，不管用人单位对此有无过错。而《关于适用＜劳动合同法＞若干问题的意见》（H高法[2009]73号）第2条规定，因“不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因”而未订合同的，用人单位可不支付双倍工资。该条规定增加了双倍工资罚则的适用条件，削弱了制度的威慑力，难谓符合立法本意。另外，H省高院审判业务文件制发前，多以座谈会或研讨会形式征询部分辖区法院意见，未向更广的人群寻求智识支援；制发后常以《审判业务资料》或《H审判实践?副刊》形式下发辖区各法院，未正式对外公开。①H省高院27件劳动争议审判业务文件未在特定媒介公布，通过普通社会网站也仅能搜到其中的22件。这种制发、适用过程的体内循环，显得神秘而专断。

四、司法区域化合理规制

以审判业务文件为主要载体的司法区域化渐行渐显，弊端也逐步暴露，须予规范和治理。②最高人民法院对审判业务文件的态度，经历了从“不宜制定”到严格规范，再到近乎宣示性的“不得制定”的转变。分别参见 [1987]民他字第10号文、法发[2010]61号文、法发[2012]2号文。规制的措施因司法区域化的根源和弊端不同而涉及许多部门、多个层面和多种方式。笔者结合《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》对司法体制改革的战略部署，着力论述高院作为司法区域化的直接操盘者所能有所作为的空间，并展望司法区域化的未来趋势。短期目标是规范审判业务文件的制发，弥补当前存在的缺陷，长远目标是消解审判业务文件的存在基础，让其随着司法在更大区域范围内的统一而退出司法舞台。

（一）当下措施

1．确立审判业务文件四项制发原则

其一，高院审判委员会通过原则。司法区域化以省级行政区域为限，不能将层级下沉至市级或县级。拥有立法权限的地方政府的同级法院确有制发审判业务文件需要的，可提出相关草案，交高院审判委员会讨论并以高院名义发布。其二，不违反现行法律原则。审判业务文件只能在中央和地方层面的裁判规范缺位处展露身手，不得违背法律规定而另搞一套。其三，回应实践需要原则。只能在相关法律未作规定或规定不明确、规定冲突、规定滞后而实践中又亟需统一裁判标准时制定；应随着经济社会的发展变化而及时修订或废止；通过发布参考性案例即可统一裁判标准时不宜制定审判业务文件，而就某类问题存在数个参考性案例时即可归纳、整合为一个审判业务文件。其四，向社会公开原则。对制定前的公开，可就选题、论证、草案，采取座谈会、研讨会、问卷调查或实证分析等形式，向辖区法院、法学研究机构、相关国家机关和行业协会等征询意见，体现“从群众中来”。对制定后的公开，经审判委员会讨论通过后，即应通过指定媒介向社会公开，确保“到群众中去”。

2．完善审判业务文件三个后续机制

其一，建立向最高人民法院和省级人大常委会的备案审查机制。依据《人民法院组织法》第17条、第30条和《各级人民代表大会常务委员会监督法》第2条、第5条等，指导、监督高院工作是最高法院和省级人大常委会的重要职责。向它们报备，既是主动接受监督，亦是反映情况和寻求支持。其二，健全异议修废机制。辖区法院若要背离审判业务文件的内容作出裁判，必须提供确实、充分的理由，并向高院提出书面异议。高院各有关部门应定期对本部门主办的审判业务文件的实施情况进行跟踪了解，对实施1年以上的审判业务文件进行梳理与汇编。对不适应社会发展或与相关法律、法规、司法解释相冲突的审判业务文件（或其部分内容）及时予以修订或废止。修废程序应参照制定程序进行。其三，激活适时转化机制。高院发现其审判业务文件与其他高院审判业务文件就涉及民众切身利益或重大疑难问题的规定不一致时，应直接向最高人民法院提出法律应用问题的请示或制定相关司法解释的建议。最高人民法院通过审查各地报备的审判业务文件，发现就同一事项的规定冲突时，应及时制定相关司法解释或责令相关高院予以纠正。有关法人或公民发现不同高院审判业务文件就同一事项规定不一致时，可向最高人民法院提出制定司法解释的建议，①最高人民法院《关于司法解释工作的规定》（法发（2007）12号）第10条第一款第（五）项确立了法人或公民对制定司法解释的建议权。由最高人民法院视情制定新的司法解释。

（二）中期设想

1．推进司法活动的跨区域协作

我国各地自然和社会条件差异较大，但并非彼此隔绝，而是形成了一些地理相接、经济相融、人文相近、习俗相似的区域，譬如长三角、环渤海、泛珠三角等地区。通过加强这些地区内部的协作交流，能在一定程度上和某些领域内，缩小司法裁判标准的区域差异，推动更高水平、更深层次、更广领域的司法区域性统一。目前，长三角地区司法协作交流已经形成正式机制，召开了五次司法协作交流联席会议，举办了四届司法协作和发展论坛，就参考性案例交流、咨询专家资源共享、刑民商事审判协作交流等签署了合作纪要。②李忠好、周瑞平：《第四届长三角地区人民法院司法协作和发展讨论举行》，《人民法院报》2012年10月13日。从推动长三角地区经济社会协调发展和司法标准统一的高度看，该项协作还要继续拓展：其一，要具体化。目前协作交流更多还处在宏观、理念、探讨的层面，要进一步具体、细化，尤其是就商事、金融、知产、劳动争议、执行等领域的常见问题，形成大致统一的裁判思路和基准。其二，要经常化。一年一次会议、一个主题，已经不能满足长三角区域发展一体化的需要。其三，要有约束性。要采取措施，将交流签署的协作纪要、意见在本省区域进一步落实。执行领域的协作交流开展较早，也取得一定成效，但在跨区域执行、委托执行、协助调查等方面，还有许多障碍没有破除。其他区域也应采取类似方式，建设本地域的司法统一区。

2．培育审判业务文件替代制度

高院掌握的能够达到指导辖区法院审判的效果，又能避免审判业务文件弊端的替代性选择还有许多，比如发布参考性案例、召开审判业务会议、组织法官培训、直接审理案件、疑难案件请示等。在此重点讨论前者。参考性案例是由高院统一发布、已经发生法律效力并对辖区审判和执行工作具有指导作用的案例，具有权威、合法和辅助性。与审判业务文件相比，参考性案例在阐释法意的精微、适应世事的变化等方面具有比较优势，是通过个别到个别的归纳进化方式，弥补演绎构建模式在发展法律体系上的不足。目前河南、重庆、上海等地高院已经陆续发布各自的第一、第二批参考性案例。仍需注意以下几点：其一，选定参考性案例的标准。需是在认定事实、法律适用、政策把握等方面具有典型性、代表性，或者最先适用新法规裁判、对可能多发的新类型案件具有指导性、借鉴性，或者适应新形势、体现新理念、运用新方法进行裁判而具有创新性、妥帖性等。其二，选定参考性案例的原则。因其具有的指导性和约束力，故须确立与审判业务文件类似的原则，即经高院审判委员会通过原则、不违反现行法律原则、向社会公开原则、回应实践需要原则。其三，参考性案例的适用规则。参考性案例及裁判规则可以在裁判说理部分引述，但不能作为裁判依据直接引用；非有确切、正当理由，在类似案件中不得背离参考性案例及裁判规则进行裁判。其四，强化法官的案例意识。增强发现、挖掘、运用案例的能力，树立案例是“动态法典”的意识，将抽象、一般、静态的法律规范，通过具体案件赋予生命力。

（三）远景方略

1．建立与行政区划相分离的跨省司法区

司法区（域）相对于行政区（域）而言，是司法机关行使司法权力的场域。我国目前的司法区划现状是绝大多数司法区与行政区完全重合，司法区划分依附于行政区划分。一个省级行政区设置一个高院，直接导致本文论述的司法裁判标准的省级区域分化。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》、《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》为解决广为诟病的司法地方化问题，提出“探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度”等，意味着将在一定程度和范围内重新划定国家的司法区。目前对该项内容的解读主要集中在借鉴海事、铁路运输等专门法院的经验做法，探索建立与行政区划相分离的司法管辖区，专门审理行政案件、跨地区商事纠纷案件以及环境保护案件。①贺小荣：《掀开司法改革的历史新篇章》，《人民法院报》2013年11月16日。显然，《决定》内容的内涵更为宽广和深远，不仅包括省内层面的司法区与行政区划相分离，更包括类似于军事司法机关的省外层面的司法区与行政区划相分离。可能的思路之一就是，秉持司法区与行政区适度分离、保障司法权的中立性和中央性、案件负担相对平衡、减轻民众诉讼成本等原则，重组当前的31个高院，以每两到四个省级行政区划设置一个高院的标准，建立1 2个左右的高级司法区和高院，确保高院与省级行政区划相分离。②贺卫方：《司法区划的构思》，《中国法律评论》2014年第1期；赵兴洪、邹兵：《关于中国司法区划分改革的思考》，《云南社会科学》2013年第2期。虽然重划高级司法区的本意在于彻底祛除司法的地方化、保障司法的独立和中立，但随着司法裁判标准在省级区域外的范围内得到规范、统一，必将推动更广区域内的司法区域化，为实现全国层面的司法统一奠定厚实的基础。

2．发挥最高人民法院统一法律适用的职能

我国的法院体系和审级制度是四级二审终审制，各级人民法院均是司法裁判的主体，不同审级的法院在理论层面上、法律规定上，承担不同的责任、发挥不同的功能。但是，目前我国四级法院的职能定位原未清晰，一审、二审及再审程序中未严格区分事实审与法律审，存在四级法院职能的“同一化”问题。最高人民法院作为我国的最高审判机关，于2007年至2012年间竟然审理高达49863件的诉讼案件，③数字摘自《最高人民法院工作报告》（2013年度）。明显处在纠错型法院的实然定位状态。虽然《人民法院组织法》第32条确立了最高人民法院审判裁决的职能，但在当前司法国情下，最高人民法院应当基于其特殊的地位而发挥其延伸性和扩展性功能，主要是解释法律和制定公共政策的确保国家法制统一功能，应当由纠错型法院转向统一法律适用型法院。④何帆：《论上下级法院的职权配置——以四级法院职能定位为视角》，《法律适用》2012年第8期。前文已经述及，审判业务文件能够风行全国的原因之一就是可供一线法官援引的裁判规范较为匮乏。这当然包括最高人民法院在提供裁判规范上的功能未能得到充分发挥。对此，最高人民法院可能通过制定司法解释或者规范性文件、发布指导性案例、召开审判业务会议、组织法官培训等形式，指导地方各级人民法院和专门人民法院的审判业务工作。该些方式必将增加裁判规范的供给，减少对审判业务文件的需求，压缩司法区域化存在的制度空间，发挥出最高人民法院规范法律适用、维护法制统一的职能。

实践的逻辑有时会以其独有的狡黠展开。在推进审判中心主义的诉讼改革中，司法的宏观架构固然重要，但对于微观的司法技术也应给予必要的关注。在互联网+、云计算的信息化时代背景下，应该采用同步录音录像逐步代替传统笔录方式进行庭审记录。而这如果能够在将来诉讼法的修改中得到回应，则可以摆脱庭审记录方式对审判中心主义的掣肘作用，是司法实践的一个重大变革。另外需要指出的是，本文主要论证了用录音录像替代传统笔录进行刑事审判庭审记录，但上述观点也同样适用于民事审判、行政审判、执行、调解、听证、接访等活动，也适用于合议庭合议案件、审判委员会讨论案件等活动。