取缔非法社会组织面临的困境与对策

李凤梅，孙旗

（沈阳师范大学法学院，辽宁沈阳110034）

取缔非法社会组织面临的困境与对策

李凤梅，孙旗

（沈阳师范大学法学院，辽宁沈阳110034）

取缔非法社会组织，是维护社会秩序的重要手段。我国现行的双重审核与管理手段，决定了对非法组织的认定与取缔存在着困境。应从形式与实质两方面对非法社会组织进行界定，以明确取缔对象；明确取缔性质，统一取缔认识；建立健全立法体系，统一取缔标准；规范取缔程序，加强行政执法。

非法社会组织；取缔；困境；社会管理

取缔非法社会组织，是维护社会组织管理秩序、保障良好社会秩序的重要手段。尤其是进入21世纪以来，随着生产力的飞速发展，公权救济在社会生活中日益呈现出左支右绌的局面，而具有特定目标、承担了特定功能的社会组织，因我国现行的由业务主管部门与登记管理部门进行的双重审核、双重管理的现行体制，在是否合法的认定上存在争议，加之各地社会组织登记管理机关对非法社会组织的取缔性质认识不一，取缔的程序不规范，而直接导致取缔效果难以保证，我国的社会组织体系鱼龙混杂，合法社会组织的权益难以被切实保护。由此，研究取缔非法社会组织存在的困境并理清思路，提出有效对策，已经成为当前社会管理中亟须解决的问题。

一、非法社会组织的界定

根据2000年4月颁布的《取缔非法民间组织暂行办法》，具有下列情形之一的属于非法民间组织：（1）未经批准，擅自开展社会团体筹备活动的。（2）未经登记，擅自以社会团体或者民办非企业单位名义进行活动的。（3）被撤销登记后继续以社会团体或者民办非企业单位名义进行活动的。基于此，对于非法社会组织的认定，主要包括三个方面：一是未经有关部门批准者，二是未经登记管理部门登记者，三是被撤销登记后仍以原名义从事原活动者。因此，社会组织的成立，首先必须经过有关部门的批准，始能进行筹备活动；筹备就绪，必须经过登记管理部门的登记，始能开展相关活动。批准是登记的前提，只有获得批准与登记的社会组织，才具有合法性。对于因违反有关法律法规或者国家规定而被撤销登记的社会组织，如果仍以原登记名义从事相关活动，亦属非法。然而，该暂行办法着眼于非法社会组织认定中的形式要件，而并未就实质要件做出任何规定，如对于经批准、登记的社会组织，如果其主要从事的是超出原登记范围的活动，或者自登记时始，即以从事登记范围之外的其他活动为目的且自始未从事过登记范围内的活动，是否能够以非法社会组织认定？

在学界，对于非法社会组织的认定，学者们也见仁见智，目前尚未形成定论。但一般认为，凡是不符合一国法律规定的组织都可以称为非法社会组织［1］，或者说，非法社会组织是指没有按照法定的程序和要求申请登记注册的，不符合法律规定的社会组织。由于目前我国对于社会组织的登记管理一直实行双重的管理制度，并因此而使得大量的社会组织被法律救济边缘化，特别是许多对社会有益、但因诸多原因而无法注册登记的社会组织，被认为不符合法律规定而具有非法性。由此引发的问题是，所谓的非法社会组织，究竟是指存在于非法状态的社会组织，还是指因从事非法活动而引发了社会危害的社会组织？

由此看来，对于非法社会组织的界定，应着眼于形式要件与实质要件两部分。

一是就形式要件而言，除了筹备未获批准、未经登记或者被撤销而仍以原名义从事相关活动外，下列情况下的社会组织，也应被认为不符合形式要件：1.对于已经完成登记的社会组织，在登记名称、活动宗旨、活动内容、活动范围、内部结构等发生变更时，应变更登记，因故没有向登记管理机关申请变更登记者，其所从事活动缺乏法律依据，应被视为缺乏形式要件而认定为非法社会组织；2.对于虽经登记，但不符合级别管辖或者地域管辖的社会组织，其登记应被视为无效登记，该组织也应被认定为非法社会组织；3.对于原登记期限已经到期，而未依照规定进行续登的社会组织，应视为主动放弃其主体资格，继续以原名义从事相关活动的，应被认定为非法社会组织。

二是就实质要件而言，成立社会组织，必须具有符合法律规定的名称；有稳定的组织机构以及与其所从事业务相适应的工作人员；所从事活动必须以原登记范围为限；所从事活动不得违反组织的设立宗旨。

据此可以认为，无论是立法关于非法社会组织认定所涉及的问题，还是理论界在关于非法社会组织认定中所引发的问题，都可以依非法社会组织认定的形式要件与实质要件得以解决。1.对于经批准、登记的社会组织，如果其主要从事的是超出原登记范围的活动，如果该社会组织适时进行了变更登记，则仍应认定为合法社会组织，反之，则应认定为非法社会组织。需要说明的是，对于所从事活动虽然超出登记范围，但主要仍以从事原登记范围内活动的，则应以合法社会组织加以认定，但应由相关主管部门给予行政处罚；2.对于自登记时始，即以从事登记范围之外的其他活动为目的且自始未从事过登记范围内的活动，由于违背了社会组织的构成的实质要件，因而应当被认定为非法社会组织；3.因从事非法活动而引发了社会危害的社会组织，应区分具体情况进行分析：如果该组织的活动主要或者持续性地引发了社会危害，应推定其所从事活动已超出原登记范围并引发严重后果，应以非法社会组织加以认定。如果该组织所从事活动虽然引发了社会危害，但其所从事活动仍在原登记范围内，该社会危害属附随性的一般危害，则应在对其活动加以规制的情况下，仍应认定该社会组织为合法组织；4.存在于非法状态的社会组织，是指未经批准、登记或者未及时变更登记、续登的社会组织，该类社会组织由于不具备社会组织的形式要件，因而应被认定为非法社会组织。

二、取缔非法社会组织面临的困境

我国当前的社会治理处于两难的矛盾状态：社会自治需要政府的引导和支持，但政府却不应当参与这种社会治理活动［2］，而只提供行政式管理与服务。在对社会治理的过程中，这种非完善的行政式管存在的疏漏与不足，表现尤其突出。

（一）监管环节过多，取缔过程繁杂

对于社会组织的管理，我国历来采用的是由业务主管部门与登记管理部门双重审核、双重管理的管理制度。这种制度设计造成社会组织准入门槛过高，大量社会需要的组织因找不到业务主管单位而无法登记，许多具有“合理性”、对社会有积极作用的组织无法取得“合法性”，进而成为非法社会组织［3］。主要表现在以下几个方面。

1.对于已经登记的社会组织，如果因所从事活动超过原登记范围、登记无效、登记失效等原因而符合非法社会组织的实质要件，并需要加以取缔，则面临着同样的问题：登记主管部门与业务主管部门需要进行有效的沟通、协调，始能决定是否需要加以取缔以及如何进行取缔。在未进行续登、登记无效等情况下，登记主管部门虽然有权决定应予取缔，但仍需取得业务主管部门的同意；在超范围从事活动等场合，业务主管部门有权决定予以取缔，但是否取缔，仍得由登记主管部门进行。不仅如此，在对社会组织是否违反相关规定进行的监管中，这种双重的管理机制导致多方监管或者出现监管真空，造成对实质的非法社会组织进行取缔的困难。

2.对于未经登记的社会组织，如何进行取缔，也存在困境。登记主管部门的职责在于对现有的、经登记主管部门登记的组织进行监管，而对于未经登记的组织，则难以进行监管，并缺乏有效的监管措施。加之随着社会发展的需要，大量的社会组织出现，登记主管部门无暇也无力主动介入、主动取缔。而对于业务主管部门而言，也面临着同样的问题，所不同的是，业务主管部门在对非法社会组织的认定中，面临的是更为复杂的、对其活动内容所进行的审查，对人力、物力、财力的要求更高。就一定程度而言，面对广泛出现的社会组织，要求业务主管部门进行全面审核，并不具有事实上的可行性。

（二）取缔性质模糊，实践操作混乱

取缔非法社会组织不仅是登记管理机关的一项重要执法手段，也不仅是业务主管部门的重要工作内容，更牵涉到金融、交通、建筑、海关、治安、文教、卫生等众多部门以及与之相关的法律法规。对于取缔的性质，主要存在两方面争议，一是认为取缔非法社会组织属于行政处罚，二是认为取缔非法社会组织属于行政强制措施。二者区别的关键在于执法程序和救济途径［4］。前者需要根据公开、公平、公正的原则，遵循调查取证、告知处罚事实、理由、依据和有关权利、听取陈述、申辩或者举行听证会、做出处罚决定、制作处罚决定书等严格程序进行，对行为人的权利或者利益进行限制或者剥夺，所需时间长，对行政机关要求高；而后者的程序则相对较为简单，对行政机关的要求也较低。

由于对取缔性质缺乏统一认识，在对非法社会组织实际进行取缔的过程中，出现诸多混乱，相关部门或者按照行政处罚的程序进行，或者按照行政强制措施的程序进行；所使用的文书也各有不同，或者出具行政处罚书，或者出具行政强制执行文书；在取缔的对象上，或者逐一发布文书予以取缔，或者对同一类型的组织仅以一书公文的形式予以取缔。另外，基于对取缔性质的认识不一，还导致如下其他问题，如对于非法社会组织的财产如何认定，由何种主体决定财产的归属；能否予以没收，由何种主体予以没收；取缔程序与没收程序能否同时进行，还是需要由不同部门分别进行；对于业务主管部门或者登记主管机关的取缔行为，是否允许行政相对人进行救济，如何救济等，都需要理论上的界清与统一。

（三）取缔对象复杂，范围界定不明确

取缔非法社会组织，既是对社会组织体系的自身规范，也是对社会整体良好运行的基本保障。然而，我国目前对于非法社会组织的管理现状，决定了部分形式不合法而实质合理的社会组织，也被认定为非法社会组织。尤其是随着社会经济的快速发展，各种类型的社会组织基于种种社会需求而蓬勃发展，并在公益、卫生、环保、教育等领域发挥了重要作用，但由于登记方面的程序问题，而面临被认定为非法社会组织的窘境。事实上，与发达国家相比，我国的社会组织无论在生成速度、还是生成规模方面，都存在着较大差距，如果对有益于社会、但因形式不合法而被认定为非法的社会组织进行取缔，将会面临取缔不当的风险，并由此可能会抑制新的社会组织的生成，进一步扩大我国社会组织生成规模与发达国家之间的差距。对于发挥着正向社会功能的该类社会组织的取缔，也将导致大量有益的社会性资源的流失，最终有损于社会整体的健康发展。

三、取缔非法社会组织应采取的对策

就本质而言，日益涌动的社会组织自治，契合了社会组织自身发展的属性与趋势。这种社会组织的自治是一种逐渐“生成中的社会自治”［5］，但由于政府“或者对社会自治主体干涉过多，或者对社会自治主体扶植太少”，在很大程度上影响了社会组织的发展空间［6］，也为非法社会组织的生成与发展提供了条件。为了维护良好的社会治理，除了加强政府职能建设、创新社会管理外，取缔非法社会组织，也是重要一环。为此，必须兼顾两个方面的内容：一是建立健全立法体系，统一取缔标准，完善取缔内容；二是规范取缔程序，加强行政执法。统而言之，应从立法与执法两方面入手，以实体与程序两方面的保障，确保取缔非法社会组织的顺利进行。

（一）立法完善

就目前情况而言，我国关于社会组织管理的规定，散见于各种行政性立法及高阶行政性立法中。例如我国法律规定，我国社会组织的登记管理机关是各级民政部门，除国家另有规定，只有经过民政部门登记的社会团体、民办非企业单位、基金会才能在社会上依法开展活动［7］。《行政复议法》《行政处罚法》《行政诉讼法》《取缔非法民间组织暂行办法》等相关法律法规中，也都就非法社会组织的取缔问题做了类似规定。然而，这种分散的立法方式，虽然看似避免了因立法统一而导致的灵活性不足等缺陷，但却不利于执法者在实践中就取缔标准、取缔程序等的具体把握。不仅如此，在上述法律法规中，既存在实体性规定，也存在程序性规定，既有抽象性规定，也有具体性规定，这种多层级、多方位、多角度的规定，散在于不同的法律法规中，很显然会导致一定程度的重复、矛盾与冲突。而建立统一的立法体系，必须关注以下方面。

1.明确取缔对象。对于非法社会组织的认定，立法必须作出规定。考虑到实践中各种组织的差异性与复杂性，如果对取缔对象进行具体化规定，虽然有益于实践中的具体把握，但极有可能出现虽然形式上不属于取缔的对象、但实质上应当予以取缔的情形，造成执法不当，因而建议只就非法社会组织应当具备的基本要求作出规定，以更好地满足现实所需，在避免频繁修法的同时，维护取缔的威权效果。

2.明确取缔事由。社会组织需要满足何种条件，才能予以取缔，是取缔非法社会组织的重要内容，为此，必须明确取缔事由。基于非法社会组织的认定需满足形式要件与实质要件不合法两个方面的考虑，对于未经批准、未经登记即擅自以社会组织名义进行活动的，被撤销登记或者登记有效期满的社会组织等，继续以原名义从事活动的等形式要件不合格的，应予以取缔。更为重要的是，应当对现实存在的、实质有益于社会公益而形式上未履行相关登记手续的社会组织，进行分类规定，明确是否取缔、如何取缔以及取缔范围等。

3.明确取缔性质。从立法趋势已看出，在取缔非法社会组织的过程中，行政处罚措施的应用，已成为必然，而行政强制措施因其执法局限，已日渐衰微。因而，明确取缔行为为行政处罚行为，是顺应立法趋势的必然选择。就其法律性质而言，取缔非法社会组织，其实质是使用行政强制手段，使未经批准或者行政许可，而擅自从事某项非法活动的当事人丧失继续从事这一活动的能力，由此昭示相关部门对于非法社会组织取缔的决心，以及维护合法社会组织、规范社会组织相关活动的能力。

4.明确非法社会中相关人员的责任。现行的《取缔非法社会组织暂行办法》中，只规定了对被认为是非法社会组织的组织责任，但对于作为该组织运营核心力量的负责人的相关责任，则规定阙如，造成实践中对非法社会组织取缔效果的不理想。对相关负责人责任的追究，不仅在于对其在非法社会组织运行中组织、领导责任的追究，更在于预防其作为负责人，在该非法社会组织取缔后，重新实施组织非法社会组织的行为。加强对相关负责人责任的追究，是以法律形式对潜在违法者违法成本的追加，也是削弱甚至阻断其犯罪能力的有力举措。就责任的追究形式而言，既可以包括行政责任，在必要的情况下，也应考虑对其进行刑事责任的追究。另外，对非法社会组织中的主要成员，应一并追责，以更好地达到制裁与预防非法社会组织中相关人员的责任，保障取缔效果。

（二）执法完善

加强制度建设，规范执法程序，是取缔非法社会组织必须面对的问题。如上所述，鉴于我国的立法趋势，应当将对非法社会组织的取缔界定为行政处罚行为，遵循行政处罚法所规定的相关程序。

1.认定阶段。对非法社会组织的认定，应作为程序的开始，主要涉及认定主体与认定管辖两方面问题。

（1）认定主体。在我国，相关社会组织的登记管理工作，是通过民政部门进行的。但是，随着我国经济社会的进一步发展，社会组织呈现出了蓬勃发展的趋势，各地社会组织领域不断拓展，数量不断增加，民政部门登记管理力量捉襟见肘，无法适应新形势的要求。目前，大部分民政部门社会组织登记管理仅仅是应付登记工作，无法从事管理，更无法及时有效的查处打非［7］。因而，在继续确认民政部门作为登记管理部门的基础上，应切实加强其机构编制建设，以增加执法力量，确保认定工作的顺利进行。

（2）认定管辖。管辖原则是行政诉讼法关于行政机关进行行政处罚时所必须坚持的原则。一是属地管辖原则，即由非法社会组织所在地的登记管理部门作为具体认定机关，其理由在于，相关社会组织是否非法，相对于其他地方的登记管理部门而言，其本地的登记管理部门最为清楚，其所作认定结论，也最为可信；二是指定管辖与上级管辖原则，即如果涉及两个以上同级登记管理机关的非法民间组织的取缔，由它们的共同上级登记管理机关负责，或者指定相关登记管理机关予以取缔；如果涉及两个以上同级登记管理机关的非法民间组织的取缔，由它们的共同上级登记管理机关负责，或者指定相关登记管理机关予以取缔。

2.调查取证阶段。对非法社会组织的取缔，必须经过调查取证，方能最后做出处罚决定。主要涉及两个问题，一是取证原则，二是对相关证据的要求。

就取证原则而言，首先，应坚持取证过程的合法性，包括取证主体合法、取证方式合法、取证程序合法等。取证的主体必须具备相应的取证资格，取证的方式也必须严格依据《行政处罚法》的相关规定进行，采用非法的方式取得的证据不应具有证据效力。其次，要坚持取证的全面原则，即在调查取证时，既要收集不利于相关社会组织的证据，也要收集有利于相关社会组织的证据，注重证据的全面性，避免先入为主与偏见收集。最后，应坚持证据的充分原则，尽可能详实地收集证据，有利于发现事实真相，保证行政行为的公平公正，避免行政处罚的误判，节约行政资源。

就证据的要求而言，应做到确实、充分。即据以定案的事实都有证据加以证明，定案的证据都经过查证属实，所收集证据能够做到排除合理怀疑。具体行政行为主要证据不足的，不得作出不利于相关社会组织的处罚决定，不得将其认定为非法社会组织。

需要注意的是，取缔非法社会组织与《行政处罚法》所规定的“责令停产停业”的处罚也并不相同：前者中，所取缔的非法社会组织自始就未取得依法从事相关活动的合法资格，而后者是指受到停产停业处罚的当事人在受到处罚前，已经依法取得了从事经营活动的资格，取得了相关的经营许可证及经营许可照，行政机关所处罚的，是因从事违法活动所进行的合法组织。

3.取缔阶段。对非法社会组织的取缔执行，是在经过认定、调查取证阶段之后的执法程序，决定着取缔的最终效果。一是在执法主体方面，实施取缔的主体必须具有相应的执法资格，不仅如此，在执法过程中，应避免单人执法所带来的可能负效应，如滥用执法权、假公济私等，因而应确保执法人数在两人以上。二是在执法程序方面，执法人员必须向行政相对人出示证明其执法资格的证件，以表明执法的公开透明；宣读取缔决定书，说明取缔的理由，以保证取缔的顺利进行，表明执法的公正性。

在对非法社会组织进行取缔之后，应进行相关事宜的善后工作。主要包括正常程序与特别程序两个方面：一是对于被取缔的非法社会组织，相关部门应当收缴其所使用印章、标识、财务凭证等能够证明该组织存在的证据，并登记造册，确保在行政相对人提起行政复议或者行政诉讼时，有案可查，有据可考，实现执法记录的档案化管理；对于依法没收的非法社会组织的财物，应当按照规定进行公开拍卖或者按照相关政策处理；对相关负责人及主要责任人员的行政性处罚，一般应通过罚款及行政拘留来实现；在上述程序完成后，应由登记主管部门通过规定方式，进行公告，宣布该组织的非法性，防止相关负责人继续以该组织的名义进行活动。二是如果所取缔的非法社会组织在进行活动时，其行为违反了刑法的相关规定，达到刑事制裁界限，相关部门应按照规定，将案件移送公安司法机关进行处理，不得私自截留案件；调查取证阶段所取得证据，必须随案一并移送，为司法机关提供案件认定的直接证据，也有利于司法资源的节约及案件性质认定的准确性。

［1］高慧鸽.政治学视野中的非法社会组织和政府间的关系［J］.决策探索，2008（7）：64-66.

［2］张康之.论新型社会治理模式中的社会自治［J］.南京社会科学，2003（9）：39-44.

［3］张尤佳，隋军，李昂.“非法”社会组织界定问题初探［J］.辽宁行政学院学报，2013（6）：50-51.

［4］邵兴平.取缔非法社会组织的困境与突破［J］.社团管理研究，2010（7）：39-40.

［5］何志鹏，刘海江.国际非政府组织的国际法规制：现状、利弊及展望［J］.北方法学，2013（4）：125-132.

［6］曾永和.当下中国社会组织的发展困境与制度重建［J］.求是学刊，2013（3）：99-106.

［7］马长山.社会资本、民间社会组织与法治秩序［J］.环球法律评论，2004（3）：263-272.

Problems and Countermeasures of Banning Illegal Social Organization

Li Fengmei，Sun qi
（College of law，Shenyang Normal University，Liaoning Shenyang10034）

Banning illegal social organization is an important way to keep social order.The current double check mechanism and administration make it difficult identify and ban the illegal social organization.Both formal and material facts should be considered in identifying process in order to confirm the object and the quality of banning，perfect the legal system and unify the standard of banning，improve the process and strengthen the administration.

ban；illegal social organization；predicament；social administration

D 924

A

1674-5450（2016）05-0077-05

2016-05-17

辽宁省社会科学规划基金项目（L11BFX009）

李凤梅，女，陕西澄城人，沈阳师范大学教授，硕士研究生导师，主要从事法学研究。

【责任编辑：张立新责任校对：李菁】