中国反垄断行政执法的相对人申辩机制研究——以“正当程序原则”为视角

马　翔

(上海大学 法学院，上海 200444)

中国反垄断行政执法的相对人申辩机制研究
——以“正当程序原则”为视角

马翔

(上海大学 法学院，上海 200444)

摘要：行政执法过程中如何保障相对人申辩权的实现，是现代行政法体现正当程序原则的重要表现。但通过与反垄断法理论、实践发达国家或地区的对比发现，中国反垄断行政执法中对相对人申辩权的保护存在很多不足之处。为了完善行政执法中对相对人申辩权的保障，应当明确行政机构的具体义务，相对人享有的具体权利以及确定有利于实现相对人申辩权的执法规则。

关键词：反垄断执法；正当程序原则；申辩权

中国反垄断执法机构近期作出的一系列巨额行政处罚决定①，引发了国内外的广泛关注。一些媒体、企业和组织对中国的反垄断行政执法程序提出了批评[1]，认为反垄断执法活动中存在违反“正当程序原则”之处，虽然批评意见未必完全公允，但是，从正当程序原则的角度来审视中国的反垄断执法程序制度问题，发现问题并加以改进，并非全无裨益。本文试图梳理正当程序原则的基本内容，围绕其在行政执法程序中的典型形式——相对人的申辩机制问题，分析和揭示中国现行反垄断行政执法程序法制对正当程序原则的贯彻程度，并在借鉴域外相关立法经验的基础上，提出完善我国反垄断执法程序机制的建议。

一、正常程序原则的源流及其对行政程序法的意义

正当程序(Due Process)原则源于英国法中的“自然正义”(Nature Justice)原则。自然正义是关于公正行使权力的“最低限度”的程序要求，其核心思想有二：一是公平听审规则，即任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见，让每个人都有为自己辩护的权利；二是避免偏私规则，即任何人不能成为自己案件的法官，也就是说某案件的裁决人不得对该案件持有偏见和拥有利益[2]95。

作为这一原则在部门法中的体现，现代行政法同样对正当程序原则倍加尊崇，相应地内在要求行政执法程序须对相对人的“申辩权”提供完备的机制保障。对申辩权的确认，既是实现“任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见，每一个人都有为他自己辩护和防卫的权利”[3]152这一程序正当性要求，也有助于减轻执法机构盲目专断的危害，使相对人在执法阶段即提出申诉抗辩，或可免于通过执法处罚决定作出后的其他法律救济方式，对执法机构的非法裁决另行矫正。因此，申辩权机制在提升法律实施效率、节约私人和公共资源方面，亦有不可替代的独特作用。甚至可以毫不夸张地说，相对人申辩权之有无、保障力度之高下，应被视为衡量行政执法活动对正当程序原则贯彻程度的核心指标。

申辩权的行使，逻辑上有两个前提，即相对人在程序机制上知悉其何时可以行使申辩权以及行使申辩权的具体依据。前提之一是执法机构在实际作出不利于相对人的决定之前，应给予相对人就执法机构提出异议的问题进行听审的机会。执法机构提出异议的问题的前置程序可以看做是预告义务，或可称为“异议声明”(The statement of objections)的义务②。前提之二是相对人有权获悉执法机构拟作出执法决定之依据。即相对人在实际作出处罚决定之前，有权申请查阅执法机构拟作出决定的依据。唯其如此，相对人方能知悉执法机构关切的核心问题所在，进而提出有针对性、指向性的申辩意见。相对人从执法机构处获取案卷文档的权利称之为“获取文档权”(The right of access to the file /the documents)③。

二、我国反垄断执法相对人的申辩机制

我国的反垄断执法由国家发改委、商务部和国家工商总局分工负责，这三家机构颁布的反垄断法律规范在某些程度上都贯穿着正当程序原则的影子，但是在相对人申辩权保障机制方面还较为薄弱。

(一)法律规范现状

1.《行政处罚法》中的相对人申辩程序

该法第31条为执法机构设定告知义务，第32条为执法相对人设定了提出申辩的权利，而在第41条明确规定，执法机构不履行告知义务、拒绝听取相对人申辩的，行政处罚决定不成立，体现了正当程序原则关于“任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见”的要求。

2.发改委部门规章中关于相对人申辩程序的规定

《价格违法行为行政处罚实施办法》第8条规定，执法人员在作出行政处罚决定前，可以口头告知的方式履行行政处罚事先告知程序、听审告知程序。《价格行政处罚程序规定》第29条至37条，规定了行政机关在作出行政处罚决定之前，应当履行异议声明义务，即告知当事人拟作出的行政处罚决定以及作出行政处罚决定的事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩权利；符合听审条件的，应当一并告知听审的权利。

3.工商总局部门规章中关于相对人申辩程序的规定

《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第52条和63条规定，办案人员在作出行政处罚决定前，应当告知当事人行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容，并告知当事人享有陈述、申辩权，并且该规章第53条规定，工商行政管理机关在听取当事人意见时，做到认真复核，对其成立的部分应予采纳，并且不得因当事人陈述、申辩、申请听审而加重行政处罚。《工商行政管理机关行政处罚案件听审规则》中第2条，第6条和第7条规定，工商行政管理机关在作出《规则》规定的几种行政处罚时，应当告知当事人有举行听证的权利，并且同时告知当事人拟作出行政处罚的事实、理由、依据和处罚内容。

4.商务部《经营者集中审查办法》中关于相对人申辩程序的规定

该《办法》第5条规定，商务部应当听取当事人的陈述和申辩；第10条规定了商务部向相对人作出异议声明义务，即当商务部认为经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果时，应当将其反对意见告知参与集中的经营者，并设定一个允许参与集中的经营者提交书面抗辩意见的合理期限。

(二)反垄断执法实践问题

1.异议声明的方式与内容不明确

首先，作出异议声明的法定方式不明确。法律没有规定异议声明当以书面、口头或其他方式作出，发改委、工商总局的执法程序规定则允许其可以口头方式作出异议声明，反观反垄断行政执法案件，一般较为复杂，以口头方式履行异议声明极为不严肃。其次，异议声明所应包含的内容不明确。法律要求告知相对人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，但对告知的详尽程度没有明确规定。而从《行政处罚事先告知书》来看，对处罚的事实依据大多语焉不详④。

2.申辩权的行使时限设定不合理

其一，现行法律规范没有明确规定执法机构何时作出异议声明，造成执法机构作出异议声明的时间非常随意。因此，在执法决定作出之前留给相对人行使申辩权的期间，或被变相压缩，达到实际上剥夺申辩权的效果。其二，自相对人接到异议声明之日至提出申辩之日的间隔时间过短。例如，发改委《价格行政处罚程序规定》第30条规定：“当事人要求陈述、申辩的，应当在收到行政处罚事先告知书后3日内向价格主管部门提出。”对于反垄断行政执法案件而言，要求相对人在短短3天之内提出有针对性的申辩意见，委实有苛求之嫌。

3.执法决定的证据信息披露不充分

在实践活动中也存在执法案卷文档不向相对人公开的情况。例如，根据国家发展改革委员会《价格行政处罚案卷管理规定》，有权借阅、查阅、调阅、复制处罚案件证据文件资料的主体，仅限于价格监督检查机构的执法人员、上级价格主管部门、其他价格主管部门、各级司法、纪检监察机关。这种将证据材料“藏于密室”，让相对人基于“猜测”提出申辩的机制与正当程序原则的要求相距甚远。

三、反垄断执法相对人申辩机制的欧盟经验

欧盟关于反垄断执法相对人申辩程序的规定主要集中在《欧共体理事会2002年12月16日颁布的执行欧共体条约第81条和82条竞争规则的第1/2003号条例》(下文简称《第1/2003号条例》)以及《关于委员会按照欧共体条约第81、82条进行程序的委员会第73/2004号条例(2004年4月7日)》(下文简称《第73/2004号条例》)等法律规范，这些规范性法律文件中的相关规定和思路，对于完善我国反垄断执法相对人的申辩机制，颇有参考借鉴价值。

(一)异议声明的目的与内容

按照《第73/2004号条例》的规定，作出异议声明之目的是“当事人可以在书面意见中，阐明其所了解的所有事实，用于抗辩委员会对其作出的异议声明”[4]376。因此，这是一项确保申辩权得到尊重的前置的保障程序。当事人应当得到进行有效地自我辩护和针对执法机构提出的异议声明进行发表意见所需的所有信息。异议声明内容应当包含详细信息，足以使相对人进行有针对性地申辩。

(二)作出异议声明方式、相对人要求听审的机会以及提出申辩的时间

根据《第1/2003号条例》第27条第1款和《第73/2004号条例》第10条第1款、第11条第1款规定，委员会应当以书面的形式通知每一位相对人，并且给予每一位收到异议声明的相对人有要求听审的机会。并且特别规定，委员会只能依据相对人能够进行发表意见的异议问题作出决定。

对于相对人提出申辩的时间，按照《第73/2004号条例》第17条规定，异议声明的受送达人有权在不少于四周之内作出答复，在当事人于原期限届满前提出合理理由的，委员会也可酌情延长相对人答复的时限。尤其值得注意的是，相对人作出答复的时限，应当从其获得执法机构的案件文档之日起算。这就意味着，发出异议声明的时间应当确保足够的提前量，使得相对人能够拥有研究和提出申辩理由、拟定和讨论救济方案的合理期间。

(三)异议声明的公开

为提高程序的透明度,欧盟要求将异议声明的通知在欧盟的官方杂志(the Official Journal of the European Union)和贸易代表团竞争网站(DG Competition's website)上公开公布⑤。欧盟之所以向社会公众公开异议声明通知，是希望获悉受到影响的第三方以及其他利害关系第三方(如消费者组织等)对可能具有反竞争影响的经营者集中的评论意见，以期作出更加合理公平的执法决定。

(四)获取案卷文档的权利

获取文档权(The right of access to the file /the documents)是为实现控辩双方平等原则(The principle of equality )、保障相对人的申辩权(The right of defence)而设定的一种权利性保障。例如欧盟理事会《第1/2003号条例》第27条第2款规定，在反垄断实施过程中，当事人的申辩权应得到充分地尊重，其有权查阅委员会的案卷文档。上述所指的获取文档权，专指在反垄断执法程序中，相关人获取执法机构据以作出异议声明初步结论的文件的权利，旨在使当事方通过获取案卷文档，得悉异议声明所依据的证据，发现审查机构未予妥当考虑的因素，从而更好地作出有效申辩。

四、结论和建议

综上所述，正当程序原则是一项基本的法治原则，得到当今诸多法域的普遍尊重。保障相对人的申辩权是现代行政法实现正当程序原则要求的重要机制载体，在中国的反垄断行政执法中亦有某些程度的体现。不过，通过与欧盟法律规范中反垄断执法相对人申辩机制的对比，中国对反垄断行政执法相对人的申辩权保障的确存在有待完善之处。笔者认为，具体的完善思路主要应包括以下几个方面。

第一，明确反垄断执法机构作出异议声明的时限、形式和内容。这样便于相对人知悉可能收到的不利执法决定，赋予相对人启动获取进一步证据材料信息、提出申辩事由的权利。另外，还应明确相对人可得行使申辩权的期间和方式，保障相对人能够就申辩作出充分准备。

第二，给予相对人要求听审的权利。中国反垄断执法活动中相对人申辩权保障的不足，很大程度上是因为相对人在执法机构作出不利于其行政决定之前，不能充分表达自己的意见，所以可借鉴欧盟的执法经验，给予收到异议声明的相对人要求听审的机会，并且执法机构最终作出的决定，只能依据相对人在听审中能够发表意见的异议问题。

第三，创设执法案卷查阅权。赋予相对人获取执法机构据以作出可能不利于相对人的处罚决定的全部文件资料的权利，以便相对人更好地行使申辩权，以利其提出的申辩事由更具有针对性、指向性。

第四，明确“不披露无决定”的执法规则。反垄断执法过程若要实现正当程序原则，最重要的一点就是执法决定包括作出决定所依据文件的公开透明性，这就要求执法机构不得以其拒绝向相对人事先披露的信息作为作出不利于相对人处罚决定的依据，只有这样，才能更好地保障相对人的申辩权利。

注释：

①国家发改委在2013年对合生元等6家乳粉企业因违反反垄断法罚款约6.7亿元；在2014年认定一汽大众和克莱斯勒存在汽车销售价格垄断行为，罚款2.49亿元和3,168.2万元；对12家日本零部件和轴承企业合计罚款12.354亿元；对浙江省涉案财产保险公司处以共计1.1亿元罚款；对吉林三家水泥企业进行反垄断处罚1.14亿元。

②See Commission Regulation (EC) No 773/2004 of 27 April 2004 relating to the conduct of proceedings by the Commission pursuant to Articles 81 and 82 of the EC Treaty，O J L123， 27.4.2004，P21.

③See Communication pursuant to Article 33 of Council Regulation (EC) No 1/2003 of 16 December 2002 on the implementation of the rules on competition laid down in Articles 81 and 82 of the Treaty,O J C243,10.10.2003,P.6-7.

④具体参见中国保监会《行政处罚事先告知书》，http://money.163.com/13/0918/09/991TV8D300254TI5.html，此案例中，中国保监会对相对人的《行政处罚事先告示书》中，基本内容只限于涉案行为定性、法律依据和拟作出的行政处罚，但对处罚的事实依据没有详细阐述，对相对人行使申辩权不利。

⑤See Form co relating to the notification of a concentration pursuant to regulation (EC) No 139/2004,O J L 133,30.4.2004,P11.

参考文献：

[1]The US-China Business council,Competition Policy and Enforcement in China[EB/OL].http://uschina.org/reports/competition-policy-and-enforcement-china.

[2] [英]威廉·韦德.行政法[M].徐炳,等,译.北京:中国大百科全书出版社,1997.

[3]王名扬.英国行政法[M].北京:中国政法大学出版社,1987.

[4]许光耀.欧共体竞争立法[M].武汉:武汉大学出版社,2006.

【责任编辑：李维乐】

收稿日期：2016-02-26

作者简介：马翔(1992—)，男，河南商丘人，硕士生，主要从事反垄断法、竞争法研究。

中图分类号：D912.29

文献标识码：A

文章编号：1672-3600(2016)07-0087-04