欧美对图书馆利用孤儿作品立法的比较与启示

王　芳

(新乡学院图书馆，河南新乡 453003)



海外视角

欧美对图书馆利用孤儿作品立法的比较与启示

王芳

(新乡学院图书馆，河南新乡 453003)

[摘要]国际社会对图书馆孤儿作品版权问题的立法都以促进作品传播，弱化图书馆法律风险，避免数字化项目出现“资源黑洞”为目标。欧盟、美国对图书馆利用孤儿作品的立法在基本思路、架构、内容以及图书馆豁免权等方面存在差异。通过对欧美立法的比较，可以为我国开展相关立法提供借鉴和启示，包括：为图书馆单独立法、科学选择立法模式、合理安排制度细节、对图书馆给予特别关照等。

[关键词]图书馆孤儿作品勤勉检索尽力查找

法律是协调和平衡利益关系的工具，图书馆孤儿作品(orphan works)版权问题，最终要靠立法的健全来解决。2014年6月，我国《著作权法》第三次修改稿草案送审稿(以下简称《送审稿》)第51条采用“尽力查找+审查批准+提存费用”的模式为孤儿作品立法，但是没有为图书馆等公共机构设置“特殊条款”。这意味着，图书馆与其他主体(包括商业性主体)一样，使用孤儿作品要履行复杂的前置程序和法定义务，付出高额的时间成本与使用成本，这势必影响图书馆业务的开展。与此不同，国际社会对孤儿作品的诸多版权立法都有针对图书馆的条款，或为图书馆等公共文化机构专门立法，体现出公益事业在版权法中的重要地位。全球最具代表性的孤儿作品版权立法、法案分别是欧盟的《孤儿作品指令》与美国的《孤儿作品法案》，由于立法理念、文化传统、地域条件的差异，两者的立法模式和具体规定有较大区别。通过对欧美孤儿作品版权立法或法案的比较研究，可以为我国图书馆利用孤儿作品的版权制度的建立与完善提供借鉴。

1孤儿作品的概念与立法目的

1.1孤儿作品的概念辨析

2006年，孤儿作品的概念创制于美国《孤儿作品法案》，是指已经基于善意、在合理范围内勤勉地进行了搜寻权利人的工作，且这些工作是有据可查的，但是仍然不能找到权利所有人的作品[1]。2009年，欧盟数字图书馆专家组在题为《数字图书馆：建议与未来挑战》的报告中认为，孤儿作品是权利人信息不明或者无法找到权利人的作品。2013年，澳大利亚法律改革委员会在《版权与数字经济》一文中指出，孤儿作品是指无法识别或者找到权利人，但是受版权保护的材料[2]。国际图书馆联合会(IFLA)与国际出版者协会(IPA)在关于孤儿作品的联合声明里认为，孤儿作品是使用者无法找到或联系到权利人并得到许可的作品[3]。这些定义概括了孤儿作品的基本特征：作品并非无权利人，只是权利人身份无法确定或者确定但是无法联系；作品具有版权价值，未进入公有领域。需要强调的是，由于版权法无法从主观上认定一部作品是否为“孤儿”，因此提供了重要的判断标准——“勤勉检索”(reasonably diligent search)。不仅如此，勤勉检索还是使用者利用孤儿作品必须履行的前置法定义务，是立法涉及的重点、难点与最复杂的问题。

1.2孤儿作品的形成因素

孤儿作品的产生与《伯尔尼公约》施行的“版权自动保护原则”有着内在的联系性。因为，这给政府版权行政管理部门从宏观上全面掌握作品信息造成了困难。比如，1976年之前，美国不存在孤儿作品利用困境，因为对版权采取“登记保护”与“续展登记保护”制度，几乎所有的作品信息都记录在案。然而，随着对《伯尔尼公约》的加入，版权登记制度对权利人不再具有强大的约束力，于是孤儿作品大量产生。版权保护期不断延长、署名权的自由行使(署笔名、假名，甚至不署名都是行使署名权的合法形式)都间接助推了孤儿作品的形成。数字作品内容与载体的可分离性，导致作品信息的易丢失、替换、移位、篡改、重组等，同样使孤儿作品大量增加。正如2008年欧盟委员会在题为《知识经济中的版权》的报告中指出的，孤儿作品问题凸现于数字化进程[4]。另外，作品查找机制的不完善与孤儿作品的存在同样有关联。比如在加拿大，22.2%的孤儿作品申请经版权集体管理组织找到权利人而被否定[5]。

1.3孤儿作品立法的目的

法律是圭臬，是准绳。失去法律制度的支撑，图书馆就变得谨小慎微，行为受缚，甚至无所作为。早在1939年，博尔赫斯就提出“全能图书馆”的理念，希望建立一个吸纳全人类知识的图书馆[6]时代展现了这种梦想的光明前景，然而孤儿作品的存在又预示着前进的道路并不平坦。因为，图书馆按照“先授权，后使用”的版权基本原则利用孤儿作品，将付出高昂的时间成本与经济成本，而若抛开法律规定姿意妄为，又将面临巨大的法律风险。但是，如果图书馆放弃对孤儿作品的使用，那么数字化项目“资源黑洞”问题将不可避免。由于孤儿作品的数量众多，所以极有可能因为“资源黑洞”过大使图书馆的数字化进程受阻。IFLA/IPA筹划指导小组联合主席Claudia Lux指出：孤儿作品对所有相关方而言是件坏事，如信息使用者、图书馆、出版商以及作者。如果太多的作品被搁置起来，将会阻碍创造性、阻碍进步[3]。对孤儿作品的立法和法案都彰显了共享、传播、利用高于专有、控制、冻结的版权保护理念，倾向于突破制度瓶颈发挥作品的社会价值。同时，法律又通过对若干“平衡因素”的科学安排与巧妙的设计，维护权利人的利益。

2欧美对图书馆利用孤儿作品的立法比较

2.1立法的基本思路

2006年和2008年，美国《孤儿作品法案》创造性地采用了“限制救济”立法模式。一方面，将未经权利人授权情况下对孤儿作品的利用视为“侵权”，因为这与“先授权，后使用”的版权原则相冲突，从而与合理使用、法定许可相区别，避免了立法理念与法律体系的混乱。另一方面，为了促进作品的传播与利用，在缺乏版权登记有效引导的条件下，让潜在的孤儿作品使用者对将来可能面临的最高损害赔偿心中有数、并依照规定放心去使用作品，又设计了“责任限制”制度，以便减轻使用者的责任[7]。对孤儿作品采用“限制救济”立法，还与其“判例法”的司法传统以及形成了较为健全的“法官自由裁量”制度有重要关系。2012年，欧盟《孤儿作品指令》采取了法定许可模式，允许图书馆等适格主体以权利人复出后向其付费为条件未经授权地利用孤儿作品，不视为侵权，宗旨是强调对公共利益的保护。以“版权信息和孤儿登记”项目(Accessible Registries of Rights Information and Orphan Works，简称ARROW)为代表的较为完善的版权信息搜索查询系统，也是欧盟选择法定许可模式对孤儿作品立法的原因之一。

2.2主要架构与内容

美国《孤儿作品法案》力求为孤儿作品的利用提供一揽子解决方案，不仅适用于所有作品使用主体，而且适用于对孤儿作品的所有利用方式，包括接触性使用(数字复制、网络传播、演绎使用等)。因为，法案采用的是“限制救济”模式，而侵权行为不可能事先由法律全部例举。欧盟《孤儿作品指令》只适用于图书馆、博物馆等公共机构，并且仅针对数字化复制与网络传播行为。所以，欧盟《孤儿作品指令》虽然体现了对公益事业的关照，但其适用范围较美国《孤儿作品法案》要小，影响了制度“红利”惠及的面积。美国《孤儿作品法案》与欧盟《孤儿作品指令》都以使用者履行“勤勉检索”义务作为利用孤儿作品的前提条件，但是考虑到作品类型、查找技术的复杂性、动态性，前者没有规定最低查找标准，后者则设置了最低查找标准，以保证查找质量。同时，欧盟《孤儿作品指令》针对图书、报刊、电影、摄影等不同作品类型，分别设置了查找标准，而这也是美国《孤儿作品法案》没有的内容[2]50。对权利人的持续查找、确认，美国《孤儿作品法案》规定，查找应是独立完成的，执行“谁使用，谁查找”原则，后来的利用者不能直接援引在先使用者的勤勉检索结果作为自己利用孤儿作品的理由。相反，为了节约查找成本，鼓励图书馆等公共机构形成规模查找效应，欧盟《孤儿作品法案》规定在先勤勉检索结果具有普适效力，如果一件作品经在先的勤勉检索认定为孤儿作品，那么后来的使用者可以直接利用该作品，而不必再履行勤勉检索义务。

2.3图书馆的豁免权

作为一种权利“平衡因素”，美国《孤儿作品法案》与欧盟《孤儿作品指令》都规定，在权利人复出后使用者应给予其一定的补偿，尽管补偿的性质和方法不同。在美国《孤儿作品法案》中，图书馆同样被视为“侵权人”，但是可以享有“赔偿豁免权”，这是其他主体没有的待遇，条件是：图书馆利用孤儿作品不得有直接或间接的经济牟利性、接到侵权通知后立即停止对作品的使用。这项规定是把“限制救济”转化为符合法定条件下的图书馆“合理使用”制度的一种特例，服务于公众需求。2007年，IFLA/IPA在关于孤儿作品的联合声明中提出“如果存在对先前成为孤儿作品的禁令救济，那么禁令救济应考虑到该作品使用者善意的创造性工作和投入。”[3]此观点被美国《孤儿作品法案》采纳，按照规定，如果使用者对孤儿作品进行了演绎利用，通过重组、转化、翻译、改编等方式使原作品增加了新的“表达”，体现出新的独创性，或者在此过程中创作出了新的作品，那么法院的禁令救济将不得阻止使用者继续使用该作品，并且使用者可以就自己的智力创造享有版权。这项规定对图书馆非常有利，因为在数字技术环境中图书馆扮演着使作品增值的角色，具有作品“利用者”和版权“拥有者”的双重身份，图书馆本身的权利可以借此条款受到保护。但是，禁令救济不适用于图书馆对孤儿作品的复制和营利性使用。图书馆数字化项目对孤儿作品的使用呈现出大量化、批量化特征，尽管可以按照法定的较低标准向权利人支付报酬，但是“付费”对图书馆这种公共机构仍然是沉重的负担。2013年初，在英国由于一项改革法案被否决，使得图书馆等公共文化机构不得不预先为“孤儿作品”的使用买单，而这项支出是非常庞大的。大英图书馆董事会会长泰莎·布莱克斯通(Tessa Blackstone)认为，要求图书馆付费的决策是“极具毁灭性的”。[8]减小图书馆的经济压力，欧盟《孤儿作品指令》允许图书馆向用户收取费用，以弥补搜索、查找、确认、联系权利人以及提供孤儿作品支出的成本，而且这个目的具有“唯一性”，除此之外，图书馆不得以其他目的和借口向用户收费。

3从欧美立法谈我国相关法律制度建设

3.1为图书馆开展单独立法

在众多拟使用孤儿作品的主体中，图书馆因其所处的公益地位和开展面向全社会的公益性服务而受到法案、立法的特殊照顾，为图书馆开了或大或小的“绿灯”——美国《孤儿作品法案》制定了专门的针对性条款，欧盟《孤儿作品指令》则只适用于图书馆等公共机构。综览全球立法，对图书馆利用孤儿作品开展单独版权立法的情况并不多见，而欧盟《孤儿作品指令》之所以这么做，自有其深层次原因。早在2005年6月，欧盟就发布了信息社会指导文件《i2010促进欧洲信息社会的经济和就业增长》，将数字图书馆列为三个优先开展的旗舰项目之一，并在同年的9月30日欧洲议会以压倒多数通过了《i2010数字图书馆》，2008年1月欧洲数字图书馆计划——“欧罗巴娜”项目启动[9]，欧盟很快认识到，对孤儿作品的数字化和网络传播涉及的版权问题成为了“欧罗巴娜”项目的最大障碍，许多图书馆由于担心侵权而受到指控，放弃了对大量孤儿作品的使用，致使数字化项目出现了“资源黑洞”，而且“资源黑洞”异常庞大，严重影响了数字项目的进程与质量。比如，据欧盟委员会于2010年5月公布的调查报告，保守估计全欧洲的孤儿作品图书达300万种，占全部版权图书的13%[9]。所以，欧洲舆论界、理论界、立法界、图书馆界等都积极推动《孤儿作品指令》的出台。在我国，孤儿作品版权问题同样主要与图书馆等公共机构有关，建议立法首先适用于图书馆等公共机构而后逐步延展，这有助于对权利人利益的保护。因此，对图书馆孤儿作品版权问题单独立法是必要的，至少应如美国《孤儿作品法案》那样设置专门的条款，而非如我国《送审稿》第51条对图书馆只字不提。

3.2科学地选择立法的模式

“判例法”的立法传统是美国对孤儿作品采用“责任限制”模式规制的基础，但这并不适合我国国情。因为，我国是“成文法”国家，而且在民事法律纠纷中不适用惩罚性赔偿制度。《送审稿》第51条对孤儿作品采用“尽力查找+审查批准+提存费用”模式立法，显然是借鉴了加拿大、日本、韩国的“强制许可”立法经验，其最大优点是保证勤勉检索的质量，确保权利人得到补偿金。但是，这种制度的不足似乎更加突出，一是授权的时间成本和使用成本明显较高，对主要依靠国家财政运行的图书馆负担过重。二是“事先提存使用费”的规定增加了图书馆经费支出的盲目性，因为许多权利人不可能复出，永远无法拿到补偿金，而图书馆却要为这极小的概率付出大量成本。比较而言，欧盟《孤儿作品法案》采用的“法定许可”模式更适合于我国对孤儿作品的立法。一方面，我国虽然还没有针对图书馆的法定许可制度，但是国际社会有此立法先例，尤其是欧盟《孤儿作品指令》就是专门为图书馆等公共机构利用孤儿作品制定的，说明图书馆适用法定许可制度解决孤儿作品版权问题有其正当性、合理性和逻辑性。另一方面，在对责任限制、强制许可、法定许可等模式的研究中，法定许可制度的利益平衡优势成为学者的共识，孤儿作品版权制度应体现法定许可构成要件的法律属性[2]50。

3.3合理安排设计制度细节

我国立法应明确地将“勤勉检索”作为图书馆利用孤儿作品的一项前置程序和必须尽到的法定义务。为了保证检索质量，防止图书馆曲解和滥用制度，使大量的作品“被孤儿”，损害权利人的利益，应制定最低的勤勉检索标准，为图书馆的行为划出“红线”。鉴于不同作品类型呈现出的“孤儿”特征不同、检索难易程度不同，建议为图书作品、报刊作品、摄影作品、音像制品、电影制品等分别制定差异化的勤勉检索标准，提高针对性，降低查找成本。为了达到勤勉检索的规模效应，应建立检索结果“普适原则”，拓展在先检索结果对后来的图书馆的法律效力。在付酬方面，应借鉴欧盟、美国的做法，施行“先使用，后付费”机制，做到“使用付费，不使用不提存”。立法应允许图书馆对孤儿作品的使用方式涵盖“数字化和网络传播”，但是只适用于“已经出版和发表”的作品，将未公开出版和发表的作品排除在外，以便符合《伯尔尼公约》关于权利限制条款设置的规定。立法还应建立孤儿作品登记制度和退出制度，以及图书馆使用孤儿作品公告制度等。

3.4对图书馆予以特别关照

对于图书馆这种公共服务机构，法律应体现出必要的灵活性和例外性，这不是图书馆对立法者的“乞求”，而是出于保护公共利益必须作出的制度安排。2014年6月，英国在修订后的《版权与表演权(研究、教育、图书馆与档案馆)条例》中规定了对孤儿作品的版权例外，我国也有学者建议为图书馆等公共文化机构使用孤儿作品建立合理使用制度[10]能为图书馆建立使用孤儿作品的全面的合理使用制度，图书馆至少应享有对孤儿作品的数据挖掘、缩略图、中间复制等勤勉检索的例外权利[2]81-94许可制度对图书馆使用孤儿作品立法，那么付酬标准应适当降低，并且允许图书馆与权利人协商解决使用费问题(使用者与权利人协商版权使用费是国际社会对法定许可制度立法的一种新动向)。立法应允许图书馆在坚持公益导向，无直接和间接营利的前提下，向用户收取合理费用，以弥补检索、联系权利人和提供孤儿作品服务的成本。同时，应明确图书馆在支付使用费的情况下，权利人复出后无权申请禁止令，特别是在图书馆基于对孤儿作品的利用使原作品有了新的独创性表达而成为共有权利人或独立权利人的情况下。

参考文献

〔1〕韩莹莹译，支振锋校.《2006年孤儿作品法案》及《2008年孤儿作品法案》[J].法律评论，2009(1)：151-160

〔2〕赵力.数字化孤儿作品法律问题研究[M].经济日报出版社，2015

〔3〕罗泽伟.国际出版者协会和图书馆协会确立孤儿作品使用原则[EB/OL].[2015-12-20].http：//www.lawtime.cn/info/zscq/gwzscqdt/201103.html

〔4〕金泳锋，彭婧.孤儿作品保护大陆与香港之比较研究[J].电子知识产权，2011(3)：69-71，75

〔5〕王迁.“孤儿作品”制度设计简论[J].版权，2013(1)：30-33

〔6〕赵力.孤儿作品法理问题研究——中国视野下的西方经验[J].法学，2012(5)：149-155

〔7〕管育鹰.欧美孤儿作品问题解决方案的反思与比较——兼论我国《著作权法》相关条款的修改[J].法学，2013(6)：135-142

〔8〕出山网．英新规迫使博物馆等为孤儿作品使用权买单[EB/OL]．[2013-06-08].http：//www．cnarts．net/Cweb/news/read%asp？id=252378&kind=%3F

〔9〕翟建雄，邓茜．孤儿作品的数字化利用：欧洲的立法与实践[EB/OL]．[2015-11-09].http：//www．chinacourt．org/article/detai/2013/01/id1813216．Shtml

〔10〕何炼红，云姣.论公共文化机构对孤儿作品的合理使用[J].产权，2015(10)：97-102

Comparison and Enlightenment from the Legislation of Orphan Works Use by Library between Europe and America

Wang Fang

[Abstract]The international community’s legislation on the copyright issues of library’s use of orphan works takes promoting the dissemination of works, weakening the library legal risks, and avoiding the “resource black hole” as the goals. There are differences between European Union and the United States in the legislation of orphan works use in basic ideas, architecture, content, library immunity, etc. The comparison of legislation between Europe and the US can provide reference and inspiration to our country in carrying out relevant legislation, for example, separate library legislation, scientific choice of legislation patterns，reasonable arrangements for system details, and special attention to libraries.

[Key words]Library; Orphan works; Diligent retrieval; Hard-working search

[中图分类号]G25：D913.4

[文献标识码]A

〔作者简介〕王芳(1975-)，女，新乡学院图书馆，助理馆员。