“后审批时代”的后续监管问题探析

曲光毅

（山东大学法学院，济南250100）



“后审批时代”的后续监管问题探析

曲光毅

（山东大学法学院，济南250100）

摘要：：在深化改革的大背景下简政放权，深化行政审批制度改革，其基本原则是最大限度减少中央政府对微观事务的管理。自2013年至今，国务院分批取消了超过500项的行政审批事项。但是，取消审批后是否应有替代性监管、设定何种替代性监管以及具体的操作方式等问题，由于缺乏顶层设计而悬而未决。解决这一问题的思路应当是以需监管程度为基础，选择相应强度的监管方式，同时实现监管规范的法治化、监管主体的协作化和监管评估的常态化，从而确立“后审批时代”监管体系的基本架构。

关键词：“后审批时代”；后续监管；行政体制改革

一、“后审批时代”并不意味着“绝对自由”

从微观经济学的角度看，行政审批的重要作用是防止市场失灵，而信息不对称、外部性和市场垄断是行政审批设定中最为重要的三类实质性正当化根据。通过事前审批这种先于市场的干预手段来防止市场失灵能够取得非常有效的效果。然而除了市场失灵，政府失灵也普遍存在于市场经济中。从传统到现代，我国社会一直以公权力为核心，很多行政审批事项并未经过论证，其设定范围宽泛，多无法起到监管作用，已经成为我国行政体制改革的阻碍。因此，当下行政体制改革致力于削弱行政权，以市场为主体重新分配、平衡市场和政府的角色，为了防控市场失灵，也需要分析行业性质和市场需求来判断是否需要设定行政审批，在“后审批时代”激发市场的活力，使市场重新成为当前经济增速降低背景下的发展新动力。

当一项行政审批被取消时，相应的领域就留出了行政权监管的空白，这时如果出现市场失灵的情况时，政府“看得见的手”就无法干涉市场，市场容易陷入无序，因此，仅取消审批是不够的，应在取消审批之后进一步制定相应的监管措施来规范市场，填补这一真空地带。当前我国行政体制改革决心精简行政审批事项，但对于建立起有效的后续监管制度，改变以往“只审不管”和“以批代管”的状况尚未有深刻的认识。［1］

本届政府行政审批制度改革十分迅速，先后有十一批行政审批事项被取消。（1）各级政府都关注数量，却鲜有文件对取消后的行政审批项目提出监管安排，直至第六批审批项目取消，才开始有所后续措施的设定，不仅所占比例小，规定也不明确。例如，《国务院关于取消和下放一批行政审批项目的决定》国发〔2014〕5号附件一中第10项，这一条取消了一项原属公安部的核材料国内运输免检通行许可权，但事后监管措施是“其他方式管理”，这类兜底措施并不明确。行政审批取消后该采用何种方式进行监管、各地落实情况如何，这些问题不免淹没在“量”化改革浪潮之中。随着改革的不断深入，越来越多的行政审批事项正在取消，国务院在改革中的着眼点也在发生变化，后续监管从被忽视到渐渐受到重视，开始被提上改革议程。

二、剖析：“后审批时代”监管之必要性及重要性

（一）不同监管模式的可替代性

“后审批时代”的监管即用其他监管手段替代事前审批，本质是在达成同一行政任务的各种监管方式中选择更好的一种，使目标与方式相匹配。行政监管的方式是多样化的，单依靠行政审批并不利于我国整体行政管理水平的提高，我国行政审批事项之多，涉及范围之广带有明显的时代性。当下我国经济发展速度减缓，使政府的监管目标从单一的经济增速变得更为多元化。［2］多年来一直奉行的带有家长主义的“审批准入”监管模式的弊端逐渐暴露，而这也是审批制度改革的初衷。

其实无论是美国主导下的市场主导型监管模式、德国的市场自由与社会公平结合的监管模式或日韩的政府主导型监管模式，都是切合本国国情的一种模式选择，没有优劣之分，只有土壤之别。［3］同样，审批准入也是我国的一种选择，而在当今市场经济国家的共同选择趋势下，各国政府在本国实际需要的基础之上形成了各具特色的政府监管模式。例如，律师职业资格，作为资质审批，可以通过国家司法考试这样的方式来赋予律师行业准入门槛，以保障律师的质量与数量。如果没有司法考试，放开律师准入门槛，同样也可以由律师协会细化职业能力评估来帮助市场创建规则，从而形成执业标准及需求导向。或者是资质类行政审批，或者是行业协会制定市场规则的后续监管模式来替代行政审批，两种监管模式相比哪一种更具优越性？这些问题没有答案，一切都无关监管模式，而是土壤。当把这个问题放在国家百废待兴，行业协会独立性、权威性、认可度都很低的几十年前，自然会明白为何会选择“行政审批”这样的模式；当把这个问题放在经济发展速度放缓、各领域行业协会初步建立的今天，也就自然明白为什要选择后一种模式。

（二）加强事中事后监管的意义

目前，实践中往往将审批等同于监管的原因，一方面是因为地方部门审批任务非常繁重，已经审批项目的后续监管常难以做到，更是无暇顾及已经取消的审批项目；另一方面是因为行政执法中的行政处罚、行政强制等监管措施大多以行政审批为前提设定，当审批取消后，其他管理措施因失去了依据和基础而无法继续执行。

建立起与我国经济体制相适应、相衔接的行政审批制度和行政管理体制，一个重要内容是改革之后国家能否通过改革后建立的管理体系，完成对取消的审批事项进行有效的后续监管。这关系到能否真正建立起与市场经济体制相适应的行政管理体制。其意义有以下几个方面：

1、政府获取市场信息的必要途径。在凯恩斯古典经济学下，政府作为看得见的手，其职责是补救市场这一看不见的手在调节微观经济运行中产生的市场失灵、外部信息不对称等一系列失效行为。为了防止“市场失效”和“政府失效”，人们希望通过“两只手”的有效配合，实现市场经济下政府职能的转变。而政府要进行预防、监管、补救，一个要求便是对市场信息有着充分了解。事前监管获得的信息是一次性的，静态的，信息很容易滞后，而后续监管可以动态地、多次地获取信息，信息的更新为后续监管的进行提供了便利。

2、对审批制度改革的反监督作用。审批制度改革中，每一项审批的取消之前都要有专家对其进行论证，取消之后都应规定相应的后续监管方式替代审批。是否所有取消的审批事项都合理，事后监管都能有效规制市场，这是事前论证所无法知晓的，必须在实践中得到检验。而后续监管制度可以在实践中对改革进行反向动态监督，以便及时调整错误取消或过早取消的审批事项，从而及时调整后续监管的方式或考虑是否延缓取消审批。这样才能真正保证审批项目取消的合理性与可行性，避免盲目改革和形式改革。

3、创新服务型政府构建的催化剂。政府的本职是辅助式的或补位性的，应归于“服务”范畴。［4］服务型政府的建设是未来政府治理的重要任务，而服务型政府构建的关键便是“放权”。这就要求政府部门改变过去“全能政府”、“万事审批”的思维方式，创新后续监管机制替代审批，对于实践中难以产生积极作用的审批，应当取消，对于可以用其他管理手段进行规制的，应当变更。变审批为后续监管，看似一小步，却是政府努力寻求放权、创新、服务的新机制，实现政府职能转变道路的一大步。

三、现状：“后审批时代”中被弱化的事中事后监管

（一）“放管结合”缺乏顶层制度设计

2014年8月出台的《国务院关于深化行政审批制度改革加快政府职能转变工作情况的报告》中，正式提出坚持放管结合，加强事中事后监管，创新政府管理的要求。国务院在2014年9月出台的《国务院四措施加强行政审批取消后的事中事后监管》，对取消下放行政审批后，进一步强化部门和地方事中事后的监管责任提出了更明确要求。但目前国务院各部委中仅有国家新闻出版广电总局和国家发展和改革委员会在有关行政审批改革的文件中提及过后续监管。由于后续监管体系、方式等缺乏顶层的制度设计，地方政府在落实上存在等待观望、相应具体落实措施出台滞后和承接能力不够等问题，导致“放管结合”往往流于形式。

（二）“一放就乱”现象依然存在

在行政审批取消后，由社会和市场决定，由行业协会自律监管，由政府部门行政监管，形成了最基本的政府——中介组织——市场的三阶层结构。然而实践中存在的政府不知如何管、中介组织不会管、市场信息未知的情况，导致了在取消下放行政审批事项后，存在“一放就乱”的现象。例如目前中介组织的情况不容乐观，“不少协会、学会等团体自身合法性存疑；一些中介组织仍未同行政机关脱钩，独立性不强；而中介组织自身的素质亦令人担忧，承接政府转移职能还有一定困难”。［5］此外，审批项目被取消下放后，虽然社会资源由市场调配，但政府审批部门直接从企业和公众获得信息的途径相对减少，获得统计信息难度增加，行业协会亦缺乏有效机制把握并发布准确行业信息，导致市场因缺乏预测信息而无序，同时也可能导致行政体制改革的停滞。

（三）立法“同步推进”的滞后，导致后续监管无序

国务院和国务院各部门的文件均要求对被取消的审批项目做到监管与改革同步，要求每一项取消下放都要有一个细化的要求，确保每一项取消下放的审批行政审批能够落到实处。在地方落实的层面，应当及时根据实际情况，建立配套的监管制度，以防止因审批的调整或取消出现管理的真空。但地方立法的滞后性，导致实践中后续监管的无序性。“行政执法中的行政检查、行政处理、行政处罚、行政强制等监管措施多以审批为基础进行设定，当审批取消下放后，其他管理措施因失去了依据和基础而无法继续执行”。［6］在许多仍需要政府监管的领域，审批制度改革后监管制度未能与之同步建立，致使不少原被取消的审批项目起死回生。

四、“后审批时代”强化事中事后监管的构想

（一）以目标事项负外部性为标准的分类设定

在“后审批时代”如何将有限的行政资源尽可能有效地分配到不同事项的事中事后监管中，这有赖于对不同事项负外部性的大小为标准进行分类，负外部性的大小对应的就是需要监管的程度，由此来提高监管的有效性和针对性。需监管的目标事项可以分为三类：即市场调节、信息监管与标准监管。这三类的设定与目标事项产生的负外部性成正比，监管力度也应逐渐提高。

其一是市场调节，能够纳入此类的目标事项意味着其运转过程中几乎不产生负外部性，也即没有人对目标事项的运行承担任何不利成本。该类目标事项无需受到行政监管，完全可以通过私法机制进行调控。

其二是信息监管，信息监管的目标事项应当被要求如实披露特定的事实，但对其运行过程中的其他行为不做强制监管。信息监管的目标事项往往带有一定的负外部性，例如公司的运行，公司是以营利为目的的组织，如果政府放开公司的全部监管，只通过私法和市场来进行调节，便会出现侵犯市场主体权利、破坏市场交易规则等行为，但如果政府提前掌握公司的注册资本、章程、组成人员等核心信息，当公司产生的负外部性影响到市场稳定时，政府即可发挥强力的监管作用，维护和稳定市场秩序。

其三是标准监管，标准监管目标事项的运行应当符合政府设定的标准，并在运行过程中受到政府的监管。这类监管方式监管程度极高，其针对的目标事项应当是事关公共利益，一旦出现问题，将产生巨大负外部性的事项。例如危险化学品、民用爆炸物的生产经营事项等。

政府在进行事中事后监管过程中，应针对三类不同程度的监管，制定事中事后监管措施。

（二）后续监管措施的法治化

首先，针对取消下放审批后的后续监管事项，应及时制定相应法规和规章，将这些政府事后监管的措施规范化，具体化，增强可操作性，使事后监管有法依，被监管者有法可遵循，监管行为在法制的轨道内运行。在事后监管立法的过程中，也必须遵循“放权”原则，以切实减轻行政管理相对人的压力，防止政府的后续监管变为行政阻碍。其次，有关事后监管的立法应当是“严法”。长期以来我国“弱监管”的弊病本质的原因在于法律不严。例如，过去很长一段时间里，在我国环保领域设置了各类环保类审批，但环境问题不仅没有得到解决反而愈发严重。其根本原因在于法律赋予执法部门的执法权力过于弱小。如在旧《环境保护法》之下，立法所授予的监管措施缺乏强制手段，且实效性不够，这使得企业的违法代价远低于守法成本。而在2014年新修订的《环境保护法》设定了无上限处罚权之后，环境领域“弱监管”的情况得到了有效的解决。尽管随后环境保护部陆续取消了八项行政审批事项，但众所公认，目前我国环境保护工作的力度已不同以往，得到了大大加强。因此，严格的后续监管立法，不仅为加强后续监管提供法制保障，还能加强监管部门的监管的效能，有力推动行政审批改革。

（三）监管主体的协作化

过去在审批制度之下，奉行的是“谁审批，谁监管”的模式，主体单一。相对于审批事项，政府的监管资源有限，对于审批事项尚不能完全妥善处理，而审批后的后续监管就更加无从谈起。在这样的环境下，如何调配监管资源，发挥政府、市场、社会公众在监管中的作用，建设政府监管、市场调节、行业自律、公众参与的全方位协作化监管体系非常重要。

首先，要在政府部门之间形成协作。例如，实践中的环境执法联动协作机制，工商、环境、卫生部门联合协作进行执法，提高效率。其次，要加强政府与行业组织的协作。对于变为行业组织监管的事项，应当完善政府监管与行业自律的对接。例如，当下很多审批事项已经转为行业组织自律管理，但是在惩处方面往往力度都还不够，很多只能采取“警告”、“开除会员资格”等的处罚方法。这就需要与政府的相应制度对接，以弥补行业组织自律的不足。最后，建立公众监督与政府监管、行业自律的协作机制。如媒体加大对公众举报的违法行为的曝光力度，监管结果通过报纸、网站等方式进行公示，引导、鼓励公众监督；畅通举报监督机制和奖惩措施等，将公众参与内化为监管机制的一环，利用公众资源弥补政府、行业组织监管的短板。

（四）监管评估的常态化

1、实行目录管理。行政部门应当设置取消审批项目目录，同时形成动态管理，实时被取消的新审批项目收入目录。另外，取消的审批项目应及时向社会公布，分类制订具体监管条例或办法，明确后续监管主体监管的内容、方式和责任。

2、建立事后评估和专项报告制度。行政部门在被取消审批项目公布一定时间后，要对审批项目取消后运作和监管的相关情况，在激发市场活力、社会创造力、减轻企业和公民负担、行政机关工作作风转变、工作效率提升等方面所取得的成效进行评估。根据2013年6月国务院办公厅下发的《关于调整行政审批制度改革工作牵头单位的函》（国办函〔2013〕70号），明确规定中央机构编制委员会为行政审批体制改革的负责部门。据此，各地方机构编制委员会办公室作为地方行政审批体制改革的负责部门，评估报告应报送地方机构编制委员会办公室，由其对报告进行分析和移送，对相关事项进行修改和完善。

3、各地方机构编制委员会办公室制定、完善对行政审批后续监管工作的指导意见，组织、协调和指导后续监管工作，进行定期检查，汇总提炼可推广的有益经验。同时地方政府法制办公室应及时对被取消的审批项目所依据的地方性法规和政府规章进行修改，为行政机关制订具体监管条例或办法提供指导性意见，定期评估需要修改的监管措施，并进行合法性审查等。

注释：

（1）它们分别是：1、《国务院关于第一批取消62项中央指定地方实施行政审批事项的决定》国发〔2015〕57号；2、《国务院关于第一批清理规范89项国务院部门行政审批中介服务事项的决定》国发〔2015〕58号；3、《国务院关于取消非行政许可审批事项的决定》国发〔2015〕27号；4、《国务院办公厅关于清理规范国务院部门行政审批中介服务的通知》国办发〔2015〕31号；4、《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》国发〔2015〕11号；5、《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》国发〔2014〕50号；6、《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》国发〔2014〕27号；7、《国务院关于清理国务院部门非行政许可审批事项的通知》国发〔2014〕16号；8、《国务院关于取消和下放一批行政审批项目的决定》国发〔2014〕5号；9、《国务院关于取消和下放一批行政审批项目的决定》国发〔2013〕44号；10、《国务院关于取消和下放50项行政审批项目等事项的决定》国发〔2013〕27号；11、《国务院关于取消和下放一批行政审批项目等事项的决定》国发〔2013〕19号。

参考文献：

［1］王克稳.行政审批制度的改革与立法［J］.政治与法律，2002（2）.

［2］宋慧宇.政府监管模式类型化分析及启示［J］.行政与法，2012（5）.

［3］蒋悟真.市场监管法治的法哲学省察［J］.法学，2013 （5）.

［4］廖扬丽.政府的自我革命——中国行政审批制度改革研究［M］.北京：法律出版社，2005.

［5］沈岿.解困行政审批改革的新路径［J］.法学研究，2014 （2）.

［6］王克稳.我国行政审批制度的改革及其法律规制［J］.法学研究，2014（2）.

编辑：虢亚雪

中图分类号：D912.1

文献标志码：A

文章编号：2095-7238（2016）03-0061-05

DOI：10.3969/J.ISSN.2095-7238.2016.03.012

收稿日期：2016-03-29