食品安全责任保险中的行政指导研究

霍敬裕，唐海燕

（1.安徽建筑大学法律与政治学院，安徽 合肥 230001；2.益友天元律师事务所，江苏 苏州 215007）

食品安全责任保险中的行政指导研究

霍敬裕1，唐海燕2

（1.安徽建筑大学法律与政治学院，安徽 合肥 230001；2.益友天元律师事务所，江苏 苏州 215007）

食品安全责任保险具有经济补偿、资金融通和社会管理等责任保险的共有功能，并且其最终的受益群体是食品消费者。在现行法律制度下，企业的自发性食品安全责任保险需求不足，责任保险的投保率低，对此，政府通过行政指导的方式加以引导，既充分发挥保险的社会管理功能，又能有效调动食品安全责任保险的供给及有效需求。本文试结合我国各地方正在进行的食品安全责任保险行政指导工作试点工作，探讨该保险领域中行政指导的特点、方式及具体实施步骤。

食品安全 ；保险；食品安全责任保险 ；行政指导

霍敬裕， 唐海燕. 食品安全责任保险中的行政指导研究［J］. 食品科学， 2016， 37（15）: 278-282. DOI:10.7506/spkx1002-6630-201615047. http://www.spkx.net.cn

HUO Jingyu， TANG Haiyan. Administrative guidance in food safety liability insurance［J］. Food Science， 2016， 37（15）: 278-282. （in Chinese with English abstract） DOI:10.7506/spkx1002-6630-201615047. http://www.spkx.net.cn

信息不对称和搭便车等现象的普遍存在，导致了食品安全风险的防范呈现多元化主体的特征。在社会共治［1］的观念下，食品生产销售者与消费者之间并非绝对的私法自治领域，单纯的企业责任难以担负大规模食品侵权的巨额赔偿。政府既是食品安全的规制者，亦承担了食品安全避险的引导角色。政府通过行政指导的手段对食品安全责任保险进行推广运行，一方面可完成其食品安全规制的职能，另一方面，在生产经营者破产、受害者无法得到赔偿治疗的情形下，受害者往往迁怒政府，引发社会稳定问题，造成严重的社会问题［2］，因此政府的职能由监管延伸至危机化解。我国现行法律、法规及政府规章中虽明确规定政府鼓励、引导食品安全责任保险工作［3］，但鉴于食品行业的专业性、受众的广泛性和理赔证据的复杂性［4］，政府对于食品安全责任保险的指导应具备专业性、可操作性与统一性的特质。为此，本文将从食品安全责任保险的特点出发，探讨以下几个方面的问题：第一，食品安全责任保险行政指导的主体是谁，多部门的多头指导或是食品监管部门统一指导？第二，食品安全责任保险行政指导的方式是什么，食品安全责任保险的签约方均是民事主体，如何平衡政府指导行为的有限性和有效性？第三，食品安全责任保险行政指导的跨区域合作如何实现，我国食品监管过程中食品信息分析、企业食品安全风险等数据难以在各地区实现共享，政府“分而治之”的指导模式如何破局？

1　行政指导在食品安全保险领域中的功能延伸

近现代国家的行政管理模式历经了从“守夜人式国家”向“行政国家”的理念转变。市场经济条件下，国家对于公民生活从不干涉过渡为“从摇篮到坟墓”式的全面参与，既包含公民基本生活资料的保障，又涵盖诸如医院、养老院以及歌剧院等公共产品的提供［5］。基于此，行政主体需要找寻兼顾行政效率与行政公平双重功能的行为模式。虽然我国立法未对行政指导概念予以界定，但在中央或地方各层级的行政规范性文件中多见其身影。借鉴国外行政指导研究，我国学者认为行政指导可定义为“行政机关为实现所期望的行政状态， 谋求相对人响应而依据法律政策采取的非权力行政执法活动”［6］。在工商管理、城市治理等多个公共治理领域中，行政指导的积极功能不断凸显，我国政府对于食品安全责任保险的行政指导虽起步迟于他者，然在“民以食为天，食以安为先”众目关注下，其推进的速度远胜其他。综而论之，行政指导在该领域至少有以下几个方面可作为与他者的区分。

第一，三位一体的指导模式。在传统的行政关系中，行政行为发生于行政主体与行政相对人之间，而在食品安全责任保险的指导中，指导的对象包含了行政相对人（食品生产销售者）和第三方（保险公司），对两者的指导内容各有不同，食品安全监管的职责决定了对食品生产销售者的指导，多侧重于行业信息的共享、诚信体系的建立；而对保险公司的指导则更突出于改变行政强制对商业规则的偏离，畅通保险人的利益表达机制，同时更进一步的将食品生产销售者与保险公司的利益进行平衡，保障食品安全责任保险持续、良性运营。

第二，双重协商性的指导。曾有学者提出将糅合公益模式与商业模式的食品安全责任强制保险（以下简称食强险）写入立法中，以突显“政府主导与商业基础相结合”的运营模式［7］，推动责任保险的投保率。而新《食品安全法》则持保留的态度，以市场规则下的柔性指导行为作为路径。考虑到食品安全责任保险的实践基础并不充分，各地域监管方对连带责任的隐忧等前置因素，以行政指导代替行政强制的方式推行食品安全责任保险更为有益。首先，市场参与主体的独立性与自由性，促使行政协商更多的融入食品安全责任保险当中［8］。公众对于食品安全的诉求逐渐深入扩展，一方面公众在主张权利受保护，另一方面更要求保护的全面性，然而行政权力却又无法完全突破行政权能范畴实施保护。其次，鉴于食品安全责任保险本质为契约性的民事关系，保险公司对于险种与保费的设置是基于市场风险的测定［9］，而非行政性定价。因此，政府与食品生产销售者、保险公司之间存在双重协商关系。在此情势下，指导过程需集合相应的权利主体的意志诉求进行并行对话，而非仅为一方利益进行指导。

第三，“事前、事中、事后”的全过程指导。食品安全保险不同于一般性的商业保险，既需要考虑市场调节食品安全风险的杠杆作用，也应顾及投保人（食品生产销售者）规模、流动性等不确定因素。因此，汲取各地方政府开展的试点经验，行政机关在合同拟定环节召集专家研讨、实施过程中的信息沟通［10］，和出险后的对保险人与被保险人的协调［11］的全过程指导模式值得推广。

2　食品安全责任保险行政指导的基本理念

2.1从过程到结果——突出行政指导的实效性

囿于行政指导非强制性的特征，指导结果往往依从于被指导方的意愿，故对于行政指导的评判指标多侧重结果而非过程。目前，食品安全责任保险领域中的行政指导在推行的过程中也出现如下问题：第一，重指导过程而忽略指导效果。新《食品安全法》设立食品安全责任保险制度，所基于的现状是我国食品生产经营者中规模中等及以下者数目众多，一旦触发食品安全事故，此类侵权者资金或是信用对受害者而言微乎其微［12］。然而，自《国务院关于加快发展现代保险服务业的若干意见（国发〔2014〕29号》（简称保险国十条）中有关政府引导的政策出台后，食品安全责任保险却处于叫好不叫座的尴尬境地［13］。大型的食品生产销售企业对于自身的出险概率过于自信，对商业性的避险措施缺乏重视。中小型生产经营者的食品安全责任意识较为模糊，成本与市场接受度往往成为其参保的瓶颈［14］。因而，政府需针对不同规模食品生产销售企业所接受的程度、以及最终接受指导的实际效果等情况，鼓励保险公司开发不同种类的险种，并构建透明有序的补贴制度来保障被保险人的利益。第二，重外在指导形式而忽视指导的内部评测，即行政主体内部尚未建立和完善充分的考评机制来衡量指导的成效，甚至仅以“存在即可”为指导目标。综观我国食品安全监管相关的法律及政策［15］，针对指导行为的效果评价多为原则性规定，即使在开展试点的地区，也难以看到将行政指导效果作为衡量标准。

2.2从政府管制到公众参与——完善行政指导的参与主体

我国行政主体多沿袭“以政府为中心、以行政权力为本位”的传统管理模式，以单方性、命令性、强制性和封闭性为基点［16］处理公共事务。然而，市场经济的精髓是社会成员可追求其市场利益的最大化，且这种自由逐利必须建立在个别社会成员独立自主决策所构成的市场关系自发性之上。社会成员在追求自身利益的过程中，必然要求了解和参与自身相关的法律、政策的制定和实施。在社会主义市场经济条件下，无论是塑造市场意识、诚信意识，以及规范和引导生产、交换、分配、消费等市场经济环节都需要在社会成员的参与下推进［17］。食品安全事故一旦触发，所产生的影响力并不相仿于普通的民事侵权事件，消费者的恐慌心理会在地域间扩散，甚至降低对某一食品行业的信任度，如“三鹿事件”等。若商业保险缺位，食品安全事故的肇事者难以负担民事责任，特别是惩罚性损害赔偿条款［18］生效后，极易引发社会管理危机，由此出现了一些“厂家肇事、政府买单、纳税人出钱”的尴尬局面。《食品安全法》和《食品安全风险评估管理规定（试行）》中已明确支持和保障公众参与食品监管。政府引导公众参与食品安全责任保险制度建设，可使其知晓保险公司对食品企业的内部审核与风险评估，以及食品企业的安全风险等级评定的依据由来，更好地完善食品企业安全风险等级评价体系。公众参与的有效程度越高，食品安全事故的波及面就会越小，也更利于食品生产销售企业完善自身服务质量，提高过程监督性。

2.3从效率优先到兼顾程序——强化行政指导中的监督灵活性与变通性将行政指导造就成现代公共事务管理的热门方式，但这并非意味着行政指导可不受拘束地进行。一般而言，如果行政管理事项发生新的变化，如食品安全监测技术的进步和公众对食品信息知情权的要求提高等，传统的管理制度并无具体对应的章程举措，行政指导则可称为良好之选，而非排斥其他行政行为方式，独一做出。此外，由于适用的频率较高，行政指导的过程必须遵循基本的行政法原则及程序。行政机关若以效率先行实施行政指导，可收利大于弊之后果；不为，则结果逆之。效率先行抑或兼有程序，这考量着行政主体实施行政指导的立足点。在我国社会转型过程中，政府独立于社会群体产生独立的利益诉求，尤其是在局部行政效率作为衡量行政活动优劣的标准后，部分政府及政府官员在理性经济人的支配下［19］，容易偏离公共利益导向，以追求行政效率为名将行政指导变相为行政命令，破坏了行政指导设置的初衷。有些试点地方提出将企业是否投保与餐饮服务许可证、食品生产许可证、食品流通许可证审验紧密结合，以及将企业投保食品安全责任保险情况作为食品监管部门专项执法检查内容［20］。笔者认为，以上实质上是设置了行政许可和行政处罚的新内容，而非纯粹的行政指导，突破了程序合法性的边界，外带“剥夺性惩戒措施”大棒的行政指导在食品安全责任保险中有滑向非为本性的危险。

3　行政指导在食品安全责任保险中的运用

在行政指导方式的划分上，源于日本立法实践的行政指导理论偏重于功能的视角，同时又细化为功能视角二分说、功能视角三分说；我国行政法学界有学者以行政指导有无法律依据为标准，认为存在有法律依据的行政指导与无法律依据的行政指导；如果以行政指导针对的对象是否特定为标准，则可分为抽象行政指导和具体行政指导。日本有学者开辟出新的归类准绳，即能否有利于明确行政主体的法律责任、有利于行政相对人提起行政诉讼和有利于国家赔偿的实施出发，又可划归出四种类别的行政指导：期望谋求型的行政指导、协议手续型的行政指导、制裁担保型的行政指导、官方监督型的行政指导。综而观之，对于行政指导的分类大都是从零散化、版块化的功能区分，对于行政指导的责任承担鲜有触及，并且与我国的行政指导不是一一对应的关系，难以应对我国行政指导实践中的具体问题［21］。据此，有学者提出以归责作为标尺的行政指导方式划分。笔者认为该种模式可以较好的对现有食品安全责任保险的行政指导类型进行梳理，以此为据，结合各食品安全责任保险地方试点的举措作出如下划分：

违法警示型行政指导。该类行政指导是指行政主体在行政相对人产生行政违法倾向或者已经实施了轻微的行政违法的情形下，引导其行为合法有序的行政指导行为。行政机关在督查时发现投保企业有违法倾向，但在未造成食品安全事故前，对其进行此类型指导既可以避免保险损害的发生，更可对食品安全事故进行预防。例如，可结合市场机制，逐步建立保险与食品安全诚信体系、食品安全追溯体系、“黑名单”制度等多体系互通的信息平台，对高风险食品行业中未参保企业进行引导。

风险提示型行政指导。该类行政指导是指行政主体通过采取告诫、通知等方式让行政相对人知晓某种风险的存在。行政主体对行政相对人的行为并不加以阻止或强令变更，而仅以行政相对人的单方意愿作为实现路径。此类方式可避免行政机关和食品生产经营者之间的法律关系失衡，让行政相对人由“被动式”知晓法律知识，转化为“主动式”获取法律信息的良性关系。

信息提供型行政指导。此类行政指导是指行政主体通过提供信息的方式对行政相对人予以指导。例如，政府可通过在全国或地区范围内建立统一的食品安全信息公开平台，形成信息系统，使公众、食品生产销售企业及保险公司多方主体能够方便快捷的获得需求的公众信息［22］。公众信息的获得度与企业违法成本为正比例关系后，可推进企业改进生产经营条件，通过内控降低和消除食品安全隐患。如此，公众参与的成本降低之后，一并牵动信息反馈机制的活跃性，利于保险合同的遵守与执行，更可引导企业为避免食品安全事故导致保费上升而自愿遵循食品管理规范。

资质担保型行政指导。这一类行政指导包含了评估和承诺两个步骤，即行政主体先对特定行政相对人能否实施某种行为的资质进行评估，然后依据评估结果向社会公众做出某种承诺的行政行为。此类行政指导在食品安全责任保险中，通常可表现为行政主体对参保且无出险记录的企业授予某种荣誉称号，例如“消费者放心企业”等。值得注意的是，应防止行政机关滥用此类行政指导，既有损行政行为的公信力，也滋生了企业不诚信行为。

行为助成型行政指导。此类别的行政指导是指行政主体帮助特定主体完成特定行为的行政指导。比如，政府可通过给予参保的企业一定的物质和精神鼓励，以达成指导的有效性。例如，若在食品安全责任保险中建立奖励性的推动机制，尤需注意进一步规范奖励的条件、程序、评定方法等方面，可使助成型的行政指导为单方行政相对人获益。这种既可兼顾食品监管目的的达成，亦能引导保险公司设计出“多赢型”的食品安全保险产品可以普惠社会。

4　食品安全责任保险中行政指导实施步骤

4.1规范行政指导适用事项

食品安全责任保险合同在缔结前、履行中和出险各阶段都有不同的利益指向，因而对其进行行政指导可分为事前、事中和事后三个过程。每一过程中针对的对象、监管职责以及柔性程度均有所不同，因此行政主体在行政过程中，需对指导范围、主体分工与指导内容进行细分［23］，可参照“事前提示、事中引导、事后告诫”的模型对行政相对人的活动予以指导。事前提示阶段，行政机关可针对食品安全责任保险的类型与食品生产销售的种类对行政相对人做出行政提示、行政建议、行政预警、违法告诫等提示性行政行为，并且逐步规范及统一制作易于操作的行政指导文书。事中引导阶段，行政机关对于食品安全责任保险合同的各方主体予以引导监督，既达到保险公司“逐利性”与“公益性”的平衡［24］，又可通过对投保者生产销售的监督避免食品安全事件的发生。事后告诫阶段，行政主体对于行政相对人的出险情况，及时跟踪信息，做出行政处理，避免食品生产销售者产生“一保永逸”的麻痹思维。

4.2统一行政指导工作机制

鉴于所辖行政事项的针对性，行政指导的主体一般具有单一性。然而，在食品安全责任保险中，既涉及到食品监管部门的行政职责［25］，也涵盖了保险监管、金融调控等部门的权能［26］。因此，地方政府在推进行政指导过程中，往往以联席会议，领导小组的形式，搭建统一的行政指导工作制度。具体到各行政部门，也有不同的分工，如一些地市的食品安全委员会办公室承担统一调度、总体协调与宣传的职责，保监部门除了在指导过程中收集、分析承保公司理赔服务的动态信息的收集分析［27］，并及时与食品监管部门进行数据互通，了解和应对食品安全事件发生的高频区域之外，亦可指导保险公司拓展食品安全保险产品类别和保险服务的管理模式，引导其适应市场需求推出适合我国食品生产经营现状的保险品种，并适当下放费率浮动权限［28］。各部门之间设立联动机制，需防止分工即分家、分权即分管的割据式指导行为，无论是联合出台规章或其他规范性文件，或是有分工的多层次指导，均应体现便民、高效的行政主旨。

4.3建立行政指导督查制度

各地在食品安全责任保险推进工作试点的过程中，已初步探索行政指导纳入政府行政执法效能的指标体系的细分与执行［29］。究其目的，一方面可保证以依法行政为基本原则的行政指导的展开；另一方面，也防止借用行政指导的“柔性”，弱化对食品生产销售者的应有监管和执法行为［30］，杜绝以“指导”替代“处罚”的违法行径［31］。据此，还可参照我国行政监察等制度对行政主体的具体执行人员进行内部监督［32］。

4.4探索局部财政补贴引导的模式

上海市、湖南等地是国内最先试点食品安全责任保险的地区，在局部地区推行食品安全保险政策，对于食品安全事故的风险起到良好的防控示范作用。首先，上海市在重点食品安全风险区域推行食强险，即食用油类、乳奶制品［33］、婴幼儿食品企业，以及规模较大的食品生产、加工、配送乃至乡村宴席等群体性食品事件高发领域。例如，在奉贤区、嘉定区的农办宴席场所，已有投保率约达到100%；宝山区罗店镇、崇明县也开始尝试采用由乡镇政府打包购买保险的模式。需注意的是，食强险若在大范围内推行，保险公司会基于商业利益考虑扩大免赔范围，投保人也将社会责任推之于保险责任，政府可基于这些问题提前与被指导方进行协商，避免道德风险的触发。其次，从积极行政的角度，上海市还积极推动猪肉食用保险等险种。当然，此举在财政实力较为雄厚的地区更易于推行，对于经济发展水平不高，但群众对食品安全风险极为关注的地区，以实现食品安全责任保险的公益性为先，可考虑由中央出台统一的帮扶措施以及对保险公司进行奖励等模式［34］，促进市场化的风险共担机制［35］，逐步施行重点食品监管领域的食品安全强制责任险。

5　结 语

食品安全责任保险的设立并不是解除政府的食品安全监管责任［36］，而是在食品的监管者、生产经营者以及消费者之间找到平衡点［37］。同时，该类型保险具有公益性的特征，其经营风险大大高于一般商业险，政府更应从社会公众的视角，采用柔性的行政指导行为方式予以推进，将市场调控与行政规制进行有效结合［38］。

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Administrative Guidance in Food Safety Liability Insurance

HUO Jingyu1， TANG Haiyan2
（1. School of Law and Policy， Anhui Jianzhu University， Hefei 230001， China； 2. Yiyoutianyuan Law Firm， Suzhou 215007， China）

Food safety liability insurance not only has the functions of economic compensation， financial intermediation and social management， but also ultimately benefits food consumers. Under the current legal system， lack of spontaneous enterprise demand for food safety liability insurance leads to low insurance rate. In this respect， using non-mandatory approaches， the government can fully exert its function in social insurance management and effectively mobilize food safety liability insurance supply and effective demand for food safety liability insurance. This article tries to discuss the characteristics and specific implementation steps of administrative guidance in the field of insurance based on the local ongoing food safety liability insurance pilot programs in China.

food safety； insurance； food safety liability insurance； administrative guidance

10.7506/spkx1002-6630-201615047

TS201.6

A

1002-6630（2016）15-0278-05

2016-03-12

安徽高校人文社会科学重点研究基地招标项目（SK2015112）；清华大学环境资源能源法研究中心、台达环境教育基金委员会项目

霍敬裕（1983—），女，讲师，博士，研究方向为行政法、公共政策。E-mail：huojingyu2011@126.com

［8］ 杨柳. 我国食品安全责任保险研究［J］. 山东社会科学， 2012（6）: 28. 10.3969/j.issn.1003-4145.2012.06.019.

引文格式：