律师拒绝作证权的探讨

刘琴

摘 要：本文从我国法律中有关律师作证的立法现状着手，分析和探讨我国设立律师拒绝作证权的必要性和立法建议，包括律师拒绝作证权的主体对象和例外，最后对律师拒绝作证权设置相应的保障机制。希望我国能够尽早的对律师拒绝作证权作出相应的立法上的规定。

关键词：律师；拒绝作证；必要性；建议

一、我国有关律师拒绝作证权的立法现状

（一）立法现状

1.律师法。我国《律师法》第三十八条第一款规定：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私”；第二款：“律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外”。

2.刑事诉讼法。我国《刑事诉讼法》第四十六规定：“辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。但是，辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关”。 第六十条第一款：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”

3.刑法。我国《刑法》第三百零六条第一款规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”这一条是关于伪证罪的规定。《刑法》第三百一十条第一款规定：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。” 这一条是关于包庇罪的规定。

（二）存在的问题

1.只规定了律师仅有保密的义务，但并没有赋予律师拒绝作证的权利。由以上法律条文的规定可以看出我国法律不论是《律师法》还是《刑事诉讼法》都仅规定了律师必须履行保密的义务，但是并未享有律师拒绝作证的权利，根据权利和义务对等原则来看两部法律的规定，仅有义务而没有规定与此相应的权利，违反了权利与义务对等的原则，这是立法的一大漏洞，值得修改与完善。

2.保密义务与作证义务相矛盾（法律冲突）。《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十条规定的作证义务主体显然包括律师，这与该法第四十六条的规定明显冲突，也与《中华人民共和国律师法》第三十八条第一款的要求矛盾，导致律师在实践中存在举足无措的情况，一方面出于自己的职业道德不得泄露当事人的隐私，然而刑事诉讼法却规定任何人均有作证的义务，使得律师不知所措，不同的法律规定，存在着相互冲突的规定，然而都是自己所应当履行的义务，遵守其中之一的规定定会导致违背相反的规定。

3.刑法中包庇罪和伪证罪增加了律师辩护的法律风险。刑法规定包庇罪和伪证罪的主体包括了律师，因此律师在为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助以及辩护时，就会很容易涉及到这两个罪名中，这无疑增加了辩护律师执业的法律风险，使得刑事辩护更加困难。

二、设立律师拒绝作证权的必要性

（一）解决立法冲突的需要

我国刑法、刑事诉讼法、律师法三部法律之间在关于律师作证的规定上面存在着冲突，这影响到了我国法律的权威性和统一执行性，让法官及其他执法人员在适用法律时不知道如何抉择，由于适用法律的不同将会导致在某些情况下出现两个相互矛盾的结果，这对于我国作为以法治国的法治国家来说是必须用其他规定来解决的。设立律师拒绝作证权解决了刑事诉讼法中律师应当有作证的义务与律师法中规定律师应当保守职业秘密的义务的冲突，维护了法律的权威性和统一性。

（二）顺应律师的执业宗旨、促进律师业健康发展的需要

律师执业的宗旨是尽自己最大的努力以维护当事人的利益，以维护法律的公平与正义，要求律师作证将违背律师的执业宗旨，使得律师不得不将自己所掌握的对当事人不利的有关事实或者有关证据向司法机关透漏，从而损害到了当事人的利益，使得律师不能更好的维护当事人的合法权益，反而因为当事人委托律师而向律师说出的一些不利情形暴露于司法机关。而赋予律师拒绝作证权将会使律师不至于基于作证义务而透漏对当事人不利的情况，从而达到尽自己最大努力维护当事人合法权益的执业宗旨，维护法律的公平与正义。因此，设立律师拒绝作证权是符合律师执业宗旨的，具有必要性。

（三）保护公民权利和自由的客观需要

律师作为辩护职能的承担者，赋予其拒绝作证的权利才能保证律师对于其在执业活动中所获悉的当事人秘密或个人隐私不至于出于作证义务而向司法机关透漏，这样就能更好地保证当事人的隐私和秘密，维护委托人的合法权益。

三、建立我国律师拒绝作证权制度的立法建议

（一）增设律师拒绝作证权

由于规定律师有作证义务，律师在参与诉讼的过程中则可能会因为拒绝作证而承担某种法律责任。为了保障律师在执业活动中更好地依法履行职责，立法上应当增设律师拒绝作证权这一权利，明确规定律师在负有保密义务的同时享有拒绝作证的权利。

（二）明确律师拒绝作证权的主体和对象

律师拒绝作证权中的“律师”，不仅应当包括司法行政部门认可的持有律师执业资格证的律师，还应当包括律师助理、律师委托从事调查的人员以及与该律师事务所有关的其他工作人员，如打印员，档案员等，他们都有拒绝作证的权利。这样规定的原因在于以上人员虽然不是律师，但是他们与律师一样都直接或间接地接触到了当事人的隐私和秘密，只有将他们也纳入拒绝作证的主体范围内，才能使律师拒绝作证权制度的设立更完备。一般来说，律师拒绝作证权的对象主要是指司法机关，因为只有司法机关才有权力要求律师作证。

（三）科学界定律师拒绝作证权的例外，合理维护公共利益

我国律师拒绝作证制度的建立，要从我国的基本国情出发，事实求是，范围不能过太广泛，因为那样不利于打击犯罪；也不能太保守，否则就达不到我们设立律师拒绝作证权这一制度的意义和目的。在立法的时候，设立一些例外：

1.律师在国家处于紧急状态时与此有关的事项律师不得享有拒绝作证的权利。

2.律师对于与危机国家利益和国家安全的时候不得拒绝作证。

3.律师对于严重危害社会治安、暴力犯罪以及恐怖活动等严重案件不得拒绝作证。

4.律师对于与自身利益有着密切关联的事项和案件不得拒绝作证。

5.律师利用拒绝作证权从事犯罪活动的，取消其拒绝作证权的资格。

（四）完善律师拒绝作证权的保障及救济机制

为了保障律师拒绝作证权在设立后能够得到有效的实施，那么在设立律师拒绝作证权的同时还应当设立相关的救济机制。一方面，对于律师泄露职业秘密的，视情节轻重承担行政责任、民事责任甚至刑事责任；另一方面，对于律师滥用拒绝作证权拒绝作证或者从事其他违法行为的，视情节轻重承担行政责任、民事责任甚至刑事责任。（作者单位：西华大学）

参考文献：

[1] 国家司法考试辅导用书编辑委员会. 2009国家司法考试法律法规汇编[M].北京： 中国政法大学出版社.2009：469.

[2] 中华人民共和国刑事诉讼法[M].北京： 中国法制出版社.2013：11-12.

[3] 国家司法考试辅导用书编辑委员会. 2009国家司法考试法律法规汇编[M].北京： 中国政法大学出版社.2009：416.

[4] 国家司法考试辅导用书编辑委员会. 2009国家司法考试法律法规汇编[M].北京： 中国政法大学出版社.2009：361.