“IP热”与影视剧本原创危机的法律解读

◎ 郑璇玉 博晶华

“IP热”与影视剧本原创危机的法律解读

◎ 郑璇玉 博晶华

近年来，“IP”成了影视圈最热门的词汇。《步步惊心》《甄嬛传》《何以笙箫默》《琅琊榜》《花千骨》等IP剧均在收视率、网络点击率、话题指数等方面掀起热潮。IP影视作品的数量也呈现井喷式增长。“2014年，小说IP改编作品有二十部左右；2015年，有四十多部；而2016年，已公布的就有108个大IP改编剧[1]”。IP热在资本市场的体现则是IP抢购热潮。一些网络文学公司以前积压卖不出去的网络小说在2014年已经出售殆尽，还出现了预购、抢购的现象[2]。如火如荼的抢购带来IP价格的水涨船高。郭敬明的小说影视版权在三年内涨价将近十倍，诸多稍有名气的网络小说、漫画版权价格也进入百万行列[3]。

IP剧的兴起标志着人们面对传统影视剧本创作乏新，寻求新的创作方式的努力，带来了资本市场短期追逐利润的考虑，也带来了人们对影视剧本原创危机的思考。本文试图从法律角度解读IP、编剧以及影视剧本原创危机之间的关系。

一、IP的概念与原创剧本改编对象的扩张

IP本是知识产权的英文单词 Intellectual Property的缩写，但严格来说，被广大观众熟悉，被众多媒体津津乐道的“IP”并不是单纯的知识产权。知识产权指权利人对其创造的智力成果所享有的一系列权利，包括著作权、商标权与专利权等主要权利内容。其中著作权是与影视作品关系最为密切的知识产权，它是权利人对其创作或拥有的作品所享有的专有权利。著作权的保护对象是作品，即具有独创性并能够以某种有形形式复制的智力成果。而目前的“IP”，本文认为是指具有广大受众，具有市场吸引力，并拥有可扩大利用的价值潜力的智力成果。有些IP符合作品的构成要件，可以作为著作权的保护客体，比如网络小说、游戏、歌曲等。还有一些IP已经超出了著作权保护的范围，比如热门题材，知名作者计划写作但尚未问世的小说、精心包装的明星形象等。根据IP是否具备可以改编为影视作品的具体内容，可以将IP分为内容IP和非内容IP。内容IP一般是具有完整剧情的小说、游戏等，这类IP大多符合作品的构成要件。而非内容IP一般不具有足够支撑起一部影视作品的具体内容，只是因为其拥有的广大受众和强大吸引力而被改编为影视作品，广大受众和强大吸引力仅仅是具备了影视作品发行的前提，而不是影视作品诞生的前提。这种IP大多停留在思想层面，不具有有形形式，不能构成作品，如明星形象、尚未问世的小说等。也有一部分非内容IP属于作品，如歌曲，但其本身内容不够支撑一部影视作品，所以需要大量的原创剧情补充。

IP影视作品大部分由IP改编而来。虽然改编是一种传统的影视作品制作手段，但IP影视作品与传统改编影视作品在改编对象和改编方式上都存在不同。传统改编影视作品改编对象仅限于已经完成的作品，IP影视作品的改编对象是以网络小说、游戏、明星形象等拥有大量受众群体和巨大周边产品开发潜力的IP，并不局限于已经完成的作品。在改编方式上，传统改编影视作品即注重再现原作又注重表达自身个性，编剧担任着比较重要的作用，拥有较大创作空间，对编剧的要求也比较高。IP影视作品则比较关注对IP价值的利用，原作即原作者的重要程度上升，对影视作品内容原创性和个性的要求下降。

传统改编影视作品与“IP”影视作品最大的区别在于二者的关注点不同。传统的改编影视作品注重基础作品的故事内容、情节等构成作品的核心要素。在传统的改编影视作品模式下，制片人通常认为，基础作品的质量将对电影的艺术水平和商业价值有重要影响。改编自基础作品的影视作品能否获得成功离不开基础作品的艺术水平和商业价值。而在“IP”影视作品模式下，制片人或者投资方更注重的要素是原作的受众群体，即粉丝。以粉丝为中心是“IP”影视作品最突出的特点，粉丝经济是新型“IP”利用方式的本质。（见图1）

图1.传统影视作品与IP影视作品的比较

目前，许多“IP”与“IP”影视作品的局面是双赢的，这也进一步加剧了忽视作品内容和改编环节，直接追求粉丝和市场吸引力的局面。当制片人创作“IP”影视作品的首要目的是盈利时，控制成本与降低风险是必须要考虑的因素。因此，当制片人选择原作时，不在乎原作是不是讲了一个好故事或者有没有耐人寻味的思想内涵，而是在乎原作是否有足够多且足够活跃的粉丝，即市场吸引力。一方面，这些原作的粉丝可能直接转化为影视作品的受众，使“IP”影视作品拥有了天然的收入保障，降低了风险，一些项目甚至可以采取向粉丝众筹的方式解决资金问题，控制成本。同时，为了进一步吸引粉丝，巩固基础收视人群，“IP”影视作品在制作过程中注重粉丝感受。“IP”影视作品在宣传方面体现出的明显特点也是粉丝参与程度高。为了宣传自己喜爱的“IP”，粉丝往往会成为“自来水”，自发配合影视宣传。另一方面，“IP”影视作品的成功不仅为制片方带来商业利益，也会为“IP”吸引更多的粉丝，使“IP”价值提高，就这样，利用粉丝经济，IP与IP影视作品实现了双赢（见图2）。

图2.IP与IP影视作品的双赢模式

二、“IP”对于影视剧本原创危机的加剧

不管是传统影视剧改编还是“IP”改编成影视作品，编剧承担了改编的重任，影视剧本原创的危机很大程度是编剧的作品原创危机。这种原创危机并非是IP热下的新产物，它本就存在于传统影视剧本创作模式下。

传统影视作品的创作注重故事质量导致了影视作品的故事创作以编剧为中心。对于原创影视作品来说，编剧水平直接决定了影视作品的剧情质量和思想高度。对于改编影视作品来说，编剧是原作与改编影视作品之间的重要桥梁，编剧水平首先决定着影视作品是否能传达原作内容的精髓，发扬原作的优点，弥补原作的不足，其次编剧水平对影视作品自己的个性塑造与艺术表达高度存在着决定性影响。独创性是编剧水平的集中体现。传统影视剧本创作模式下的原创危机主要源自于对编剧智力成果独创性的挑战。一方面，编剧的创作灵感枯竭。成功的作品来源于生活，编剧希望创作出高质量的剧本必须深入生活。在当下快节奏的生活中，编剧面临着时间短，任务重的创作压力。而另一方面，优秀的编剧作品必须得到保护。遗憾的是，传统影视剧本中的抄袭现象仍旧广泛存在。比如最常见的直接抄袭，在这种情况下，原创方希望维权面临着诉讼周期长，诉讼负担重等问题；有时，在直接抄袭含量不多的情况下，诉讼结果也不尽相同。除了直接抄袭之外，还有创作模式的抄袭，比如编剧流水作业，“扒剧”的创作模式，即一个“大编剧”找四五个“小编剧”，小编剧分头观看一些“韩剧”、“美剧”，将这些剧集的内容“扒”下来，再由“大编剧”来统稿[4]。以这种方式创作出来的剧本在故事的整体结构和人物关系上，可能与之前某部，或某几部成功作品非常相似，但时间、场景、人物等细节又与之不同。

虽然“扒剧”的创作方式受到业内人士和广大观众的诟病，但从法律角度来讲如果“扒剧”者将原剧本抽象到足够的高度，只利用其中的思想、公知素材等不受著作权法保护的要素，那么其行为并不构成对原剧本著作权的侵犯。这模糊不定的诉讼结局本身又加剧了原创危机。

“IP”的大潮加剧了原本就危机四伏的影视剧本原创危机，并呈现出新的特点。除了影视剧本原创危机在传统影视剧本创作过程中存在的特点之外，“IP”的影视作品加剧了这种固有的特点，并增加了新的环节。特点之一是编剧地位下降，原作者的地位逐渐超过编剧。IP影视作品关注核心的改变是“IP”影视作品的剧本创作由编剧中心转向原作者中心的原因。由于IP影视作品的关注核心由剧情向粉丝转移，IP影视作品更为重视具有众多粉丝，能够保证影视作品收入、扩大影响的“IP”。这些“IP”的粉丝也就成为了“IP”影视作品必须把握的主要受众。一方面，为了吸引这些粉丝并使其满意，IP影视作品倾向于减小改编幅度，缩减“IP”影视作品本身的个性与创造性，使其与原作“IP”更为相似。另一方面，当制片人选择的“IP”是网络小说、游戏等具有完整故事框架的IP时，制片人的选择标准不是“IP”的质量而是“IP”的粉丝。也可以这样理解，虽然“IP”的质量不高，但是粉丝多的情况下，制片人投拍电影仍然毫不犹豫。由于对“IP”和影视作品内容的质量没有要求，“IP”影视作品倾向于注重流行元素、去个性化模板化创作，而非注重作者个性的创造性创作。这两方面导致编剧的个性表达受到限制，创作空间被压缩，对编剧原创性水平的要求也大幅度降低。为了使IP影视作品具有更高粉丝号召力，更忠实与原作“IP”一致。一些“IP”影视作品甚至放弃聘请专业编剧，直接请原作者改编剧本。如电视剧《何以笙箫默》便是网络小说原作者顾漫担任编剧。就这样，编剧在整个电影创作过程中不再有举足轻重的地位，甚至沦落为可有可无乃至零存在感的环节，阿里影业副总裁徐远翔“不再请专业编剧”的发言就是这种现象的体现之一。

“IP”下剧本原创危机的特点之二是剧本质量的下降。剧本质量的下降的主要原因有二，首先是编剧地位下降导致的对编剧水平要求的下降，其次是原作对剧本影响力加强，“IP”下对原作质量的忽视造成剧本质量下降。对于“IP”影视作品来说，“IP”价值的核心是粉丝的数量，为了使“IP”价值提高，“IP”的作者在培育“IP”时不会花费时间在“IP”的质量上，而是在如何吸引粉丝上。而且，IP的质量与粉丝数量并不总是呈正比，高价值“IP”不等于高质量“IP”。“IP”影视剧本的改编要尽可能贴近原作，而编剧水平的下降，甚至专业编剧的缺失使编剧通过高水平改编改善“IP”原作瑕疵，创造出高质量“IP”影视剧本的可能性进一步减小。

“IP”下剧本原创危机的特点之三是“IP”下的影视剧本创作模板化趋势加剧。模板化创作是指在“IP”原作品或“IP”影视作品剧本的创作过程中，为了增加吸引粉丝的潜力，原作者或编剧对成功的即存作品中受欢迎的元素进行抽象提取并组合，形成一个创作模板，再将原创人物及情节填充入模板中。出于最大程度上吸引原作粉丝的考虑，作者或编剧进行模板化创作时倾向于尽可能贴近原作，对原作的模仿越具体、越细节越好。模板化创作方式不仅体现在“IP”原作的创作上，也体现在“IP”影视作品剧本的创作上。“IP”可以分为内容足以支撑影视剧本改编的内容“IP”和内容不足以支撑影视剧本改编的非内容“IP”。对内容“IP”来说，“IP”原作出于降低成本与风险，尽可能多的吸引粉丝的目的，更乐于采用模板化创作。目前网络小说的同质化现象非常严重，模板化创作痕迹明显，一些小说甚至是通过借鉴他人作品的故事梗概与人物关系，拼凑他人作品中的语句的方式完成的。这种抄袭作品不仅质量低劣，还侵犯了他人的著作权，但由于其庞大的粉丝数量，制片人仍旧愿意选择将其改编为“IP”影视作品，而且最后还获得了成功。《花千骨》就是抄袭作品改编成“IP”影视作品后获得成功的典型范例。抄袭作品通过影视改编获得成功鼓励了作者通过抄袭手段创造内容“IP”。（见图3）。

图3.网友整理的《花千骨》与《云梦》文字相同片段对比[5]

为了降低创造内容的成本与风险，压缩制作周期，提高对粉丝的吸引力，编剧可能会采用模板化创作手法。剧本的模板化创作也存在着模仿过于具体可能侵犯他人著作权的风险。但与常表现为文字性相似的“IP”原作抄袭不同，抄袭剧本与原作的相似往往是非文字性相似，难以找出抄袭剧本与原作剧本中完全相似的文字与片段。这提高了认定剧本抄袭的难度，提高了原创编剧维权难度，也让采取模板化创作的编剧乐于降低模板抽象程度，通过游走在法律的灰色地带来为自己的剧本谋求更大的粉丝吸引力。这对原创剧本无疑是沉重的打击。

总之，整体的改编影视作品质量下降体现在剧本的原创性下降，这表现在两个层次，第一层是原作本身的创造性，第二层是编剧对原作做出的充满个性的解读与重构。当专业编剧被边缘化，编剧与原作者同一化后，第二层次体现出的原创性空间也被压缩了。

三、著作权法的有限保护对于原创剧本危机的加剧

著作权的核心判断价值是对于独创性的考量和解读。在忽略编剧，不重视原创作品的市场环境下，影视作品的独创性势必降低，与之相伴的就是大量抄袭的存在。由于著作权的特性和著作权法侵权判断标准的特性，目前的著作权法对于原创剧本简单的侵权可以给予充分的保护，而对于隐匿的、似有若无的侵权的保护则是有限的，大量的案件仍然依靠法官从对于著作权法独创性精神的理解而针对个案给予的酌定判断。这种个案判断标准不一的情况也打击了日益稀薄的原创剧本队伍，加剧了原创剧本的危机。

首先，著作权侵权的判断标准——实质性相似对于原创剧本侵权案件只能个案判断。

排除不能构成作品的元素，越是独创性高的作品，对于在先已有作品的重复性越弱。因此，复制是对独创性从侵权判断标准上的反向解读。如果能认定被告作品构成对原告作品的非法复制，即可认定被告侵犯了原告的著作权。认定复制的基本手段是进行对比。文字作品的非法复制相对容易判断，如果被告作品与原告作品在文字上完全相同或在实质上相似，那么被告侵犯原告著作权的事实是显而易见的。

侵权模式之一：直接复制文字为主的简单侵权。在目前的“IP”环境下，以粉丝为中心的“IP”利用模式对原作“IP”质量要求不高，不少高价值“IP”均存在抄袭情况。比如网络文学IP中的抄袭往往以直接复制文字为主要形式，虽然对原作文字有所改动，但这种改动幅度较小，比较容易看出抄袭作品与原作的相似之处。对于这样的最基本的侵权方式，法律给予的保护是充分的，答案也相对一致。目前这种情况在影视作品原创剧本的侵权中很少出现。

侵权模式之二：原创剧本要素的侵权。当被告对原告的借鉴从文字片段的简单复制粘贴，上升到剧情片段、故事脉络、人物设定等要素的模仿，判断被告是否侵权就成了一件困难的事情。在影视作品剧本的著作权纠纷中，被告剧本完全照搬原告剧本文字性内容的情况基本不常见了。经常出现的情况是被告剧本的故事梗概、人物关系、事件次序等要素与原告剧本相同，但二者在时间、具体人物、对话等细节上存在不同。在这种情况下判断二者是否构成实质性相似存在较大的难度。

在这种情况下，法院往往先确定作品中哪些元素落入著作权法保护范围，再对这些受保护的元素进行对比，确定是否构成实质性相似。国外，常用于确定著作权法保护范围的方法有抽象测试法、模式测试法与抽象-过滤-对比测试法等。我国司法实践中常用的区分思想表达的方法是“抽象测试法”与“整体对比法”。“抽象测试法”是指通过抽象，将不受著作权法保护的思想、公知元素等排除在实质性比对范围之外。“整体对比法”是指在整体上对两部作品进行比较，判断故事框架、人物关系等难以进行独立对比的元素是否构成实质性相似。“抽象测试法”与“整体对比法”并不是相互排斥的关系，我国司法实践中常常将两种方法结合使用。这种具体情况具体判断的方式已经为判断结果的不同留下了空间。

其次，著作权法思想/表达二分法对于模板化创作调整存在困难。

众所周知，著作权法只保护思想，不保护表达。思想/表达两分法是确定著作权法保护范围的基本原则。对思想与表达的解释及划分是判定著作权侵权的前提条件。“IP”下的典型创作模式就是模板化创作。模板化创作的的流程是抽离成功作品的故事梗概、人物关系等框架，再将自己创作的故事情节、人物及对话填入这个框架中形成新作品。这种模板化创作挑战了著作权的思想/表达二分法。也就是说，对于IP创作模式下的模板是思想还是表达，存在着争议。而对于思想和表达的界限，著作权法也经历了不同的判断标准。

早期著作权法一般对“表达”做比较严格的解释，仅禁止原样复制原作文字，只要在抄袭时对原作文字进行很小的调整便可以摆脱侵权的指控。这种过于狭窄的保护范围不能满足打击抄袭，鼓励创作的需求，随着版权法发展，“表达”的解释扩大，版权法保护范围不只局限于文字上的严格相同，当两部作品内容上雷同时也可能被认定为侵权。由于由文字性要素到非文字性要素的扩张为明确区分思想与表达带来了困难，诞生了一系列经典的检测方法，比如上文提到的抽象测试法和整体对比法。由于整体对比法对模板化创作调整作用不大，这里阐述一下抽象测试法以及与之相关的模式测试法与抽象-过滤-对比测试法。

三者的共同点是都对作品进行一定程度上的抽象。抽象测试法由Hand法官提出，[6]他认为，只有对两部作品受著作权法保护的部分进行比较，才能确定两部作品是否构成实质性相似。在进行比较之前，法官应当从作品中将思想抽象出来，判断剩下的独创性表达是否相似。模式测试法比抽象测试法更为精确。提出这种测试法的Chafee教授认为作品的主题属于思想范畴，不应受到著作权法保护，但事件次序、角色互动等具体模式属于表达，应当受到著作权法保护。模式测试法需要从作品中抽象出角色、重大事件等要素，通过观察两部作品在事件次序与角色互动等方面的相似性。如果这种相似性非常具体，那么应当认定二者存在实质性相似。抽象—过滤—对比测试法是前两种测试法的继承与发展。法院首先对要求版权保护的程序进行抽象，分离出抽象的层级。接着考察每一抽象层级的构成要素，过滤掉受到思想、效率、外部因素决定的以及属于公共领域的要素，对剩下的，应当受到著作权法保护的部分进行对比，考察两部软件是否相似，以及相似的部分在整个程序中所占的比重。

为了防止对表达的过度保护而阻碍思想的自由使用，著作权法在特定思想只有一种或有限几种表达方式的情况下，以及讨论某一话题必须使用某种特定的角色、情节或背景的情况下放弃了对表达的保护。前者被称之为合并原则，后者被称之为情境原则。当被告作品与原告作品虽然构成实质性相似，但符合这两种情况之一的，不能认为被告侵犯了原告的著作权。

琼瑶诉于正案就是典型的IP模式化剧本下，模板是否构成表达，构成侵权的范本。在该案二审时，北京市高级人民法院对原告在自己的剧本中抽象出的二十一个情节进行了对比，首先过滤掉属于公知素材的三个情节。在确定“偷龙转凤”情节属于思想还是表达时，尽管于正提出自己的作品与原作相似的情节抽象程度较高，不属于著作权法保护的表达，法院考察了原作《梅花烙》中相似情节的抽象程度，认为尽管“偷龙转凤”的主题属于思想范畴，但该情节中时间、地点、人物、事件起因、经过、结果等细节已经足够具体，可以构成著作权法保护的表达，而且不属于唯一有限表达以及公知领域的素材[7]。

琼瑶诉于正案中法院对思想与表达的划分对确定“IP”下的典型创作模式——模板化创作的合法边界具有重要的意义，但是并非所有的案件都得到了这样的判决结果。一方面，这样的判决与原告方的名气有一定关联，最主要的原因是并非所有的原创剧本与“IP”下的模板化创作的关联这么紧密。如果抽象判断法仅仅得出一部分环节的联系，那么仍然可以被断定为合法。

反过来说，如果模板化下的编剧试图追求不侵权的正当存在也相当困难。因为模板本身就是一个对已有成功影视作品的高度抽象。那么，模板的正当存在只能是要求模板抽象程度足以达到进入思想领域的高度，而这种要求并没有一个具体的标准，仍然需要个案来筛选。另外，我国的司法实践除了“抽象测试法”之外，还运用整体判断法。即以一般观众为主体，从一般观众的角度观察原告与被告作品是否在整体上构成相似。当然，这是一种辅助方法，因为相关观众的群体本身就是待定的。但是这种方法一旦适用，这种适用势必进一步缩紧了思想与表达二分法为模板化创作划定的边界。在进行模板化创作时，模板化下的编剧不仅要注意模板的思想化抽象，还要注意在整体故事框架与人物关系方面的高度足够的原创性创作。从这点上来看，似乎可以得出凡模板化的“IP”均具有侵权可能了。这似乎进入了另一个话题，即模板化下的“IP”创作有没有可能良性循环。

综上所述，既然“IP”也存在着依靠自己魅力去赢得大量粉丝认可的状态，说明“IP”一定有其相对的合理生存空间。法律的调整手段只能从影视剧本原创侵权的角度进行调整，而无法约束人们的创作模式。思想与表达二分的著作权法的立法目的本身并不是为了杜绝“扒剧”、模板化创作等以借鉴模仿为核心的创作模式，而是希望这些模式化下的创作能够脱离“抄袭”的影子，回到以独创性为核心的作品创作标准上来。正如某位编剧提到，应当允许质量不高的IP存在，但利用抄袭存在的IP必须疏导严厉打击，因为当抄袭成为影视剧本创作的常态，真正优秀的编剧必将流失[8]。著作权法打击的是并未付出创造性劳动，非法复制他人创造性智力成果的行为。著作权法为创作行为设定底线，防止“IP”下的模板化创作模式等模仿型创作方式对影视剧本原创造成过大伤害。而影视剧本原创水平的提高，还应当依靠编剧业内的努力。

目前实质性相似标准尚未被正式写入法律，而且，经过多年的司法实践，实质性相似的认定标准仍旧存在很大的主观性和不确定性。这也是由思想与表达本就模糊的界限决定的。相比最初对表达的严格解释，现在对实质性相似的认定标准实质上已经将一部分比较具体的思想纳入了著作权法的保护范围，而这些思想应当具体到什么程度才能受到著作权法的保护问题，大部分案例将其交给了法官的自由裁量权。在“IP”加剧影视剧本原创危机的现在，法官在认定实质性相似时是否采取更严格的标准，以限制模板化创作对原作的借鉴程度，本就是个争议的话题。

事实上，经过了“IP”热的洗礼，愈来愈多的业内人士已经认识到只追求粉丝，忽略了作品的危害。2016年大“IP”剧尽管在数量上要多于2015年，但半年以来尚未出现能与2015年的诸多热剧相媲美的重量级剧集。“IP”剧质量差、剧情乏力、三观不正成为了观众对“IP”剧的主流评价。“IP”将是一个曲线，逐渐理性的人们会对高质量原创影视作品产生新的需求。

郑璇玉：中国政法大学知识产权法研究所副教授

博晶华：中国政法大学知识产权法研究所研究生

注释：

[1]郑志辉，《“IP热”高烧不退资本抢夺战进入癫狂状态》，http://gd.qq.com/a/20160201/024774.htm

[2]http://news.163.com/15/0610/14/AROMSD0J00014AED.html

[3]梅子笑，《IP有多热？郭敬明版权三年疯涨10倍》http://ent.163.com/15/0708/17/AU14BRCT00034UOI.html

[4]新浪网：《编剧抄袭乱象：小编剧分头扒剧大编剧集中统稿》，http://history.sina.com.cn/cul/fx/2014-04-17/094588611.shtml，转引自人民日报。

[5]qa754，《fresh果果的抄袭对比图》，http://tieba.baidu.com/p/3882473482

[6]卢海君：《版权客体论（第二版）》，知识产权出版社，2014年，第26页，

[7]（2015）高民（知）终字第1039号判决书。

[8]余飞：《IP热与抄袭潮：庸才的刹那江湖》，《电视指南》，2016年01期。