论成年被监护人医疗决定问题：以被监护人意愿为中心

满洪杰



论成年被监护人医疗决定问题：以被监护人意愿为中心

满洪杰

摘要：随着成年监护的定位转向为保护被监护人的合法权利，以及知情同意原则在医患关系中获得主导地位，应当如何为成年被监护人做出医疗决定成为重要的法律问题，并为各国成年监护立法所重视。我国当前立法，存在着决定主体不明、对被监护人意愿缺乏尊重等问题。为此，我国应建立以被监护人意愿、意定监护人决定、法定监护人决定为顺序的决定模式，并考虑其他亲属的意愿。监护人的医疗决定权从监护开始时产生，被监护人的意愿可基于保护其利益的需要受到限制，监护人的决定则应受医疗伦理审查以及监护管理机关与法院的监督。被监护人参加治疗性试验应符合医学伦理的要求和被监护人的意愿。在尊重被监护人意愿的前提下，监护人可以决定对被监护人实施安宁缓和医疗。

关键词:成年监护； 医疗决定； 知情同意； 监护职责

医疗决定是对个人的医疗照顾事项，包括选择或者更换医疗服务提供者，同意或者拒绝医学诊断、治疗、手术以及其他医疗措施等，所做出的对医疗服务提供者具有拘束力的决定。处于成年监护中的被监护人，往往有频仍的医疗需求，同时却因认知能力的衰退或丧失而无法做出自主的医疗决定。应由谁以及如何为成年被监护人做出医疗决定，以尊重和保护其意志和利益，成为一个重要的法律问题。在我国现行法中，对于成年被监护人的医疗决定问题缺乏规范。笔者希望就此问题提出初步意见，以期抛砖引玉，对相关问题的研究有所裨益。

一、成年被监护人医疗决定问题的突显

(一)成年监护的定位变化与知情同意原则的勃兴

传统民法的监护制度，其根本目的和出发点在于维护交易安全与效率，防止因行为人意思能力的丧失，使交易效力陷于不确定状态，从而损害社会财产流转的整体稳定性。基于此目的，监护人的职责被设定为管理被监护人的财产，代理被监护人实施财产交易，并保护被监护人不受他人侵害。如我国《民法通则》第18条规定“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益”，即是指监护人除作为法定代理人代理被监护人实施法律行为外，还需保护被监护人的权利不受他人的侵害。但对于由谁代替被监护人决定是否接受医疗以及接受何种医疗等人身管理事项，并无明确规定。 20世纪60年代以来，随着人权理念的深入人心，成年监护的定位逐渐转变为尊重和保护被监护人的权利和意志。2006年12月13日联合国大会通过的《残疾人权利公约》①中国已签署并批准了该公约，该公约于2008年8月31日起在中国生效。第12条(在法律面前获得平等承认)规定：“残疾人享有在法律面前的人格在任何地方均获得承认的权利”，缔约国“应当

确认残疾人在生活的各方面在与其他人平等的基础上享有法律权利能力”，并采取适当措施，“便利残疾人获得他们在行使其法律权利能力时可能需要的协助。”此类措施，均应“依照国际人权法提供适当和有效地防止滥用保障。这些保障应当确保与行使法律权利能力有关的措施尊重本人的权利、意愿和选择，无利益冲突和不当影响，适应本人情况，适用时间尽可能短，并定期由一个有资格、独立、公正的当局或司法机构复核”*参见《残疾人权利国际公约》，http://www.un.org/chinese/disabilities/convention/convention.htm，访问时间：2015年5月20日。。根据上述规定，对于因缺乏认知能力的成年人所提供的监护制度，不应仅着眼于保护交易安全，而应当关注被监护人的平等权利和能力获得尊重和保障。

另一方面，在医患关系上，无论东方社会还是西方社会，传统上均奉行“医事父权主义”，主张医生作为医学这种特殊技艺的拥有者，应当像父母照顾子女一样关心和爱护患者，而患者则应当如同子女般被动接受照顾，医生基于此种关系实施的任何医疗行为均为合法。如德国法上的“医事业务论”认为医生作为受国家许可从事医疗业务的人，其医疗行为正当化的基础，来源于业务权力。任何医疗行为只要具有治疗目的，且不违反法律的强制性规定，皆非不法，医师与病患之间“就是决定的支配与服从的关系”*黄丁全：《医事法新论》，北京：法律出版社，2013年，第128页。。但是，从20世纪60、70年代起，随着人权运动的兴起，美国最先出现了知情同意的理论。该理论要求在医疗行为中，患者在医方对医疗相关情况充分说明的基础上，对是否接受医疗以及接受何种医疗具有自主决定权。如卡多佐法官所言：“每一个心智健康的成年人均有权决定自己的身体受到何种处置”*Shloendroff vs. Society of New York Hospital, 211 N. Y. 125 (1914).。20世纪70年代后，知情同意原则逐渐成为各国医疗关系中的普遍准则。根据知情同意原则，医疗机构必须向患者充分告知有关病情和可能的治疗方案等信息，以自身的专业知识和技能为患者提供一切必要的帮助和介入，使患者得以在此基础上做出自主的、有效的医疗决定。而该医疗决定，是医疗机构开展医疗行为的正当性基础。因此，对于缺乏决定能力的成年被监护人而言，如何形成医疗决定就成为一个必须解决的问题。

(二)成年被监护人医疗决定的国外立法

为回应成年监护和医患关系的上述变化，近年来各国纷纷修订原有的成年监护立法，将医疗决定权纳入成年监护的范围。德国《民法典》在1904条规定了“监护法院对于医疗措施的批准”，要求监护人做出的可能造成被监护人死亡或者长期严重健康损害的医疗决定，必须经过法院批准，同时规定法院的批准应当服从被监护人可得而知的意愿。第1901a条规定了无同意能力的成年人预先书面做出的医疗决定应当受到尊重，并由监护人根据被监护人的治疗情势判断其合理性。第1901b条则规定了医生查明患者意愿的方式和过程*《德国民法典》(2013年10月修正)，参见德国联邦司法和消费者保护部网站：http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_bgb/englisch_bgb.html#p6450，访问时间：2015年5月25日。。

《韩国民法典》第947条之二(成年被监护人对自己人身的决定)规定：“成年被监护人可以对自己的人身在符合其精神状态的范围内单独做出决定。对于侵害成年被监护人身体的医疗行为，成年被监护人不能予以同意的，成年监护人可以代他予以同意。在第三款规定的情形下，医疗行为有直接导致成年被监护人死亡或造成身体上的障碍的风险的，须经家庭法院许可。但可能因许可程序不能及时治疗而危害成年被监护人的生命或造成身心上的重大障碍的，可以事后请求法院许可”。

1993年，美国统一州法委员会制定了《统一健康决定法》(Uniform Health Care Decisions Act, UHCDA)。根据该法，被监护人的医疗决定有4种来源，即被监护人有能力时所作出的预嘱(advance health-care directive)、被监护人在有能力时所委托的持续代理权人(power of attorney)的决定，监护人(guardian)的决定，以及替代决定人(surrogate)的决定。在缺乏上述决定时，则由被监护人的亲属决定。目前，该法案被Alaska, Delaware, Hawaii, Maine, Mississippi, New Mexico, Wyoming等6个州采用。

英国法关于成年被监护人医疗决定的规定为2009年《心智能力法》第17条，即监护人有权“(d)同意或拒绝他人实施或延续对被代理人进行健康照顾；(e)作出指示将某人对被代理人的健康照顾责任转移给另外一人”。

(三)当前我国成年被监护人医疗决定立法的主要不足

如前所述，我国《民法通则》对被监护人的医疗决定问题未作规定。对于患者的医疗决定，《侵权责任法》第55条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意”。第56条规定，因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。从该两条内容看，医疗决定主体首先是患者本人。但是，上述立法没有考虑到缺乏决定能力的成年被监护人应当如何进行医疗决定的问题。

笔者认为，当前我国在此问题上的立法和实践主要存在以下问题：

第一，为被监护人作出医疗决定的主体不明。《侵权责任法》第55条将医疗决定的主体规定为患者本人，只是规定在“不宜向患者说明”时，医生才得以向患者近亲属说明。不宜向患者说明，从解释上应指向患者说明病情和治疗可能会影响患者的治疗的情况，属于“医事特权”的内容。因而，该法条中存在一个患者丧失能力时医生应当向谁说明并接受何人决定的法律漏洞。为此，王竹教授提出，应当扩大解释“不宜向患者说明”的文义，使其包含“因患者能力欠缺无法向其说明”的情形*参见王竹：《解释论视野下的侵害患者知情同意权侵权责任》，《法学》2011年第11期。。

如采上述解释方法，患者无行为能力时则由其“近亲属”作为医疗决定的主体。我国法上的近亲属，包括配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母和兄弟姐妹。被监护人的近亲属可能是其监护人，也可能不是。依照《侵权责任法》第55条，无论是否为监护人，均有权做出决定，这显然是与监护的本意相违背的。同时，法律也没有规定近亲属做出决定时每个人的作用和地位。

第二，对被监护人的个人意愿缺乏尊重。现有的立法，未对被监护人在具有认识和判断能力时所作出的预先决定——如是否接受心肺复苏术、在末期疾病条件下是否接受以维持生命为目的的治疗等——加以规定。在实践中，被监护人的此种意愿能否获得尊重，仍取决于其亲属的意见与态度。

第三，对于亲属意志与患者利益之间的冲突没有解决方案。患者亲属的意志，与患者本人的利益可能产生矛盾。此时对于亲属的决定可否予以审查，法律上仍为空白。2007年发生的肖志军事件，突出表现了这一问题的严重性*该事件中，面对因肺炎陷入昏迷的孕妇，其丈夫不顾医生的反复劝说，拒绝医生对孕妇实施剖腹产，导致孕妇与胎儿死亡。对相关问题的讨论，参见满洪杰：《作为知情同意原则之例外的紧急专断治疗——“孕妇死亡”事件舆论降温后的思考》，《法学》2008年第5期。。

二、成年被监护人医疗决定的依据与形式

知情同意原则下医疗决定的核心，在于患者根据医方提供的信息、支持和帮助，自主地做出是否接受以及接受何种治疗的决定，其本质是私事自主决定权在医疗领域内的体现。对于成年被监护人而言，虽然其缺乏认识能力和判断能力，但根据《残疾人权利公约》第12条的规定，其权利、意愿和选择必须获得尊重，因而相关医疗决定应以被监护人的意志为基础，贯彻被监护人意志优先的原则。

(一)被监护人的预先决定与意愿

被监护人的意愿作为医疗决定的基础，应当优先被考虑和尊重。对于处于监护中的患者而言，其有关医疗决定的意愿，主要从两个方面受到保护，即预先决定和与被监护人认识能力相应的意愿。

预先决定，在英美法上称为健康预嘱(advance health-care directive)或生存意愿(living will)，指个人在具有决定能力时预先订立的，确定在其丧失能力时将做出何种医疗决定的指示。预嘱的概念1969年出现在美国，后逐渐为各州立法所接受，并由1990年国会通过的《患者自我决定法》(Patient Self-determination Act)第4206条和4751条所确认。《统一健康决定法》承袭了这一制度，规定成年人或具备行为能力的未成年人有权针对特定情况下如何进行医疗预先做成口头或者书面决定。该决定在其丧失行为能力时生效，对医生和患者的持续性代理人、监护人、其他决定人以及亲属具有约束力*Uniform Health-Care Decision Act, §2(a).。作出预先医疗决定者，可以随时以各种方式撤销其决定*Uniform Health-Care Decision Act, §3(b).。就同一事项有相互矛盾的预先决定者，以最后的决定为准*Uniform Health-Care Decision Act, §3(e).。

《德国民法典》在1901a条也规定了被监护人的预先决定，其特点在于：被监护人的预先决定，需由监护人审查是否符合当事人的治疗情势，并综合考虑被监护人的意愿和可以推知的意思，以及被监护人的道德、宗教信念和个人价值观念，在此基础上做出医疗决定。《德国民法典》在第1901b条中规定，医师在查明病人意思而进行的谈话中，如不会造成显著迟延且有可能性的，应当给予被监护人的近亲属和其他信赖人以表达意见的机会*《德国民法典》(2013年10月修正)，参见德国联邦司法和消费者保护部网站：http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_bgb/englisch_bgb.html#p6450，访问时间：2015年5月25日。。

除了预先决定，被监护人在接受治疗期间做出的符合其认知和判断能力的意愿和决定，也应当受到尊重和保护。现代成年监护制度，应遵循必要性、补充性原则，对于被监护人的能力并不概括的剥夺，而是根据被监护人的心智状况和认识判断能力，最大限度的保留被监护人尚存的决定能力。

(二)意定监护人的决定

为因应国际公约要求，近年来各国在成年监护法的修订中，均规定了意定监护制度，作为保障被监护人合法权利的重要机制。意定监护在医疗决定问题上也可以发挥作用。美国《统一健康决定法》将持续代理权(power of attorney)引入医疗决定领域，产生了医疗代理人(power of attorney for health care)制度。医疗代理人是由患者在具有判断能力时设立的，以便在其丧失能力时代替其做出医疗决定的人。医疗代理人的设定必须在被监护人有能力时由其以书面形式为之，并在被监护人丧失能力时生效。在设定医疗代理人时，被监护人可以就将来医疗决定向意定监护人做出具体指示*Uniform Health-Care Decision Act, §2(b).。为了避免医疗代理人与被监护人所生活的养老机构在职责上的重合和可能的利益冲突，该法还禁止长期照顾机构的所有人、运行人或者雇员担任在该机构生活的被监护人的医疗代理人，除非与被监护人具有婚姻、血缘或收养关系*Uniform Health-Care Decision Act, §2(b).。医疗代理人应当根据被监护人的指示或者其他可知的意愿做出决定。如缺乏被监护人的意愿，则应当根据被监护人的最佳利益，并考虑到被监护人可知的个人价值观念做出决定*Uniform Health-Care Decision Act, §2(e).。医疗代理人所作出的决定，如无法院的相反裁判，优先于法定监护人的决定*Uniform Health-Care Decision Act, §6(b).。

美国法上的医疗代理人，其实质是一种专为丧失能力的被监护人作出医疗决定的意定监护人。《统一健康决定法》将持续代理权引入健康领域，与《统一代理法》(Uniform Power of Attorney Act)所规定的在其他财产、人身关系中的持续性代理权一起，构成了成年监护中的持续性代理制度。医疗代理人可以与负责处理其他事务的持续性代理人为不同之人，从而使被监护人得以根据医学决定的需要选择具有专业知识者担任代理人。同时，被监护人还可以通过预嘱对医疗事项提出具体的要求，从而最大限度地实现自己的意志，而通过医疗代理人则可以更加灵活的处理预先无法预见的医疗事项。

(三)法定监护人的决定

在没有意定监护人时，法定监护人具有对被监护人医疗事务的决定权。由于被监护人可以在有决定能力时，仅就医疗决定问题委托意定监护人，因此意定监护人可以与法定监护人并存。美国《统一健康决定法》规定，监护人在做出医疗决定时，除非获得指定监护人的法院许可，否则必须根据被监护人可得而知的指示做出决定*Uniform Health-Care Decision Act, §6(b).。

(四)其他近亲属的参与决定

当有约定或者法定监护人时，患者的其他近亲属是否得以参与医疗决定？《德国民法典》第1901b条规定医生在查明病人意思及治疗愿望时，被监护人的近亲属和其他信赖人应被给予表达的机会。考虑到中国的实际，应当允许患者的近亲属对于患者意愿以及医疗方案提出自己的意见，参与相关医疗决定，特别是那些可能造成患者死亡或者永久性伤害的决定。当然，最终决定应以意定或法定监护人的意见为准。

三、医疗决定的监督与审查

在医疗决定中，医生、医疗机构、监护管理机关和法院也应发挥不同作用。

(一)监护人行使医疗决定权的时间界限

在监护人可以行使医疗决定权的时间界限上，对法定监护的开始由法院宣告无争议。对于意定监护人何时可以行使医疗决定权，美国《统一健康决定法》规定为由医生确认患者丧失决定能力时*Uniform Health-Care Decision Act, §2(d).。笔者认为，将判断被监护人是否具有决定能力的任务完全交由医师具有极大的风险。考虑到中国的实际，笔者建议不应将决定监护开始的权力交由法院，而是发挥行政机关作为意定监护登记机关的作用。预先订立监护协议的，当约定的情况发生时，预定的监护人可向行政主管机关提出执行监护协议的申请，监护协议自行政主管机关发布《监护协议确认书》时起生效。在行政主管机关参与下订立监护协议的，监护协议自行政主管机关发布《监护协议书》时起生效。法院裁判成立的监护协议，监护协议自裁判发布时起生效。

(二)监护人可否审查和撤销被监护人的预先决定

被监护人的预先决定和意愿是否可受审查和被撤销？《德国民法典》1901a条规定，监护人应当审查被监护人的决定是否符合实际的生命情势和治疗情势，如果被监护人的决定不符合实际的生命情势和治疗情势，监护人应当查明被监护人的治疗意愿或可以推知的意思，并在此基础上决定是否遵从患者的意愿。笔者认为，被监护人所做的决定可能在医学上不符合其最大利益，此时，应当给予监护人以审查该决定的权力。但是，监护人经审查做出与被监护人意志不一致的决定时，监护人应当将被监护人的意愿以及自己做出不一致决定的理由告知主治医生。为保证监护人的决定符合医疗伦理的要求，主治医生认为必要时，可以报请所属医疗机构进行伦理审查。监护人的上述决定，应当受到监护监督机关和法院的嗣后审查。

(三)监护人的医疗决定是否需受审查

监护人所做出的医疗决定是否需要经过法院或者行政机关、医院的审查和批准？《德国民法典》第1904条规定，监护人做出的医疗决定可能造成患者死亡等严重后果时必须征得监护法院许可。《韩国民法典》第947条规定，医疗行为有直接导致成年被监护人死亡或造成身体上障碍的风险的，须经家庭法院许可，但可能因许可程序不能及时治疗而危害成年被监护人的生命或造成身心上的重大障碍的，可以事后请求法院许可。与此相反，美国《统一健康决定法》认为，健康代理人、监护人所做出的决定即时生效，无须征得行政或司法的同意或者许可*Uniform Health-Care Decision Act, §2(f).。其理由是此种外部化的司法审查是没有效率且不必要的。法院对于医疗决定的判断并非专业，且可能因冗长的司法程序而延误及时的诊断与治疗，特别是在被监护人的病情可能造成其死亡或者严重伤害时更是如此。笔者认为，德国、韩国民法典的规定，着眼于司法审查对于监护人权力的制约，对于保障被监护人的合法权利具有重要意义。但是，诚如《统一健康决定法》的制定者所考虑的，此种司法制约的专业性和效率性均值得商榷。笔者认为，应当结合两种之长，并发挥医疗机构和医事伦理审查的专业作用。对于一般医疗决定，监护人做出即生效力。对于可能造成患者死亡或者长期严重健康影响的决定，主治医生首先有权进行审查。主治医生或者其他利益相关人(如患者亲属)对于该医疗决定有异议的，可以提请医疗机构进行伦理审查。利益相关人也可以向监护管理行政机关提出审查请求。法院的司法审查，应当作为嗣后对相关决定合法性和正当性的审查。

四、特殊医疗行为的决定

(一)参与治疗性试验的医疗决定

治疗性试验即赫尔辛基宣言*Declaration of Helsinki是世界医师协会(WMA)通过的关于医学人体试验的基本伦理规范。所称 “与医疗照顾相结合的医学试验”(medical research combined with medical care)，是以患者作为对象，在诊断、治疗、缓解患者疾病过程中验证医学研究的新药物、新医疗设备、新治疗方法的试验研究行为。治疗性试验兼具治疗与试验的双重目的，由于其使用的药物、设备、方法均处于验证过程中，风险远较常规治疗为大。当然，由于药物、设备、方法的新颖性，治疗性试验也可能为患者带来超越一般治疗的效果。根据《赫尔辛基宣言》等有关人体试验的伦理规范，受试者参与人体试验，包括治疗性试验必须建立在受试者个人自愿同意的基础上。对于认识和判断能力受限的被监护人可否参与试验性治疗，我国原国家食品药品监督管理局于2003年颁布的《药物临床试验质量管理规范》第15条第(二)款规定：“对无行为能力的受试者，如果伦理委员会原则上同意、研究者认为受试者参加试验符合其本身利益时，则这些病人也可以进入试验，同时应经其法定监护人同意并签名及注明日期。”此规定，将无行为能力者参与试验性治疗的决定权完全赋予了监护人。而欧洲理事会(Council of Europe)《奥维多公约》附加议定书第15条(对无同意能力人的保护)规定：“1、以无同意能力人作为对象的试验必须满足下列条件：1)试验结果对于受试者的健康具有产生真实和直接利益的可能性；2)相应试验无法在具有同意能力的人身上进行；3)将接受试验的人被告知其权利以及法律对其权利保护的规定，除非其状态无法接受此种告知；4)受试者的法定代理人或者法律授权的个人或者组织，在被告知本议定书第十六条所告知的信息，并考虑到受试者之前曾做出的同意或者反对意见后，做出了参与试验的特别的、书面的授权。无法行使同意权的成年人应当尽可能参与授权的过程。未成年人的意见应当根据其年龄和成熟程度被考虑；5)受试者自己不反对。”相较于中国现行法，该议定书对被监护人可参与的试验性治疗限定在对受试者有直接利益，或者仅具有最小风险的范围内。在知情同意方面，不仅应当获得监护人的同意，而且应当根据被监护人的辨别能力，适当听取其意见，并应尊重其有具备能力时对于参与试验性治疗所做出的在先意见。综合而言，议定书的规定对于被监护人的保护更为有利，应当为我国法所借鉴。

(二)实施安宁缓和医疗的决定

安宁缓和医疗(palliative care)又称为临终关怀医疗，根据WHO的界定，是以提高绝症患者及其家人的生存质量为目的，通过对疼痛及其他身体的、心理的和精神上问题的早期诊断、正确评估和治疗，防止和减轻痛苦的医疗方式*WHO Definition of Palliative Care, WHO Website: http://www.who.int/cancer/palliative/definition/en/,访问时间：2014年11月1日。。于此相对应的是维生医疗，即用以维持末期病人生命特征，但无治疗效果，只能延长濒死过程的医疗措施*参见我国台湾地区“安宁缓和医疗条例”第2条。。

在安宁缓和医疗中，有关成年监护的首要问题是谁有权决定对被监护人不实施心肺复苏术或者其他维生医疗。安宁缓和医疗不同于以往单纯以追求治疗疾病和延长生命为目的的医疗，其伦理基础在于知情同意原则内含的患者拒绝接受医疗的权利。1990年，美国最高法院通过Cruzan案*Cruzan v. Director, Missouri Dept. of Health, 110 S. Ct. 2841 (1990).确认，患者拒绝接受治疗是受宪法保护的自由。同年美国国会通过的《患者自主决定法案》以立法的形式肯定了患者拒绝治疗的权利*See S. Elizabeth Wilborn Malloy, Beyond Misguided Paternalism: Resuscitating the Right to Refuse Medical Treatment, Wake Forest Law Review, 1998(winter).。在日本，最高裁判所通过“耶和华证人”拒绝输血案判决认为，人的生命尊严而不是生命本身才是至高无上的。在关系到生命丧失的医疗行为的最终实施与否的问题上，医师的裁量权不能取代患者的决定权*参见东京地方裁判所1997年3月12日第一审判决、东京高等裁判所1998年2月9日第二审判决、最高裁判所第三小法庭2000年2月29日终审判决。。

我国台湾地区于2000年制定了“安宁缓和医疗条例”并于2013年进行了最后一次修订。根据该条例第7条之规定，由两位医师诊断为末期病人的患者，是否可以不接受心肺复苏术和维生医疗治疗，应首先遵从患者预先制作的意愿书。当无意愿书且患者无法清楚表达意愿时，由患者近亲属出具同意书决定。无近亲属的，由医生在进行安宁缓和医疗照会后，以末期病人最大利益出具医嘱为之。同意书和医嘱都不得违反末期病人于意识昏迷或无法清楚表达意愿前明示的意思。从该条例看，末期病人接受安宁缓和医疗的决定主体是患者—患者家属—医师。然而，当患者为成年被监护人时，如患者未预先作成意愿书，应当由其意定监护人或者法定监护人——而非亲属——做出决定，同时应当考虑患者尚存的意志。此外，在患者意志无法查明、亦无监护人或者近亲属的情况下，将决定进行安宁缓和医疗的权力交由主治医生，其合理性和适当性值得推敲。

五、结语：对我国成年监护医疗决定立法的建议

在当前民法典编纂，特别是起草民法总则的过程中，学界对于成年监护医疗决定问题已有认识。由中国法学会民法典编纂项目领导小组起草的《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿(征求意见稿)》*《中华人民共和国民法典民法总则·专家建议稿(征求意见稿)》，参见中国民商法律网：http://www.civillaw.com.cn/zt/t/?29169，访问时间：2015年5月30日。(以下简称“专家建议稿”)第26条“成年协议监护”规定：“具备完全民事行为能力的成年人，可以就自己的日常生活、医疗护理、财产管理等事务的部分或者全部，与自己信赖的自然人、法人或者其他组织协商，确定自己的监护人。监护人在成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，承担监护职责。”该条将“医疗护理”事务作为成年协议监护中可以委托的事项。但是，该条对于协议监护人如何行使管理医疗事务的职责，以及法定监护、指定监护中如何进行医疗决定语焉不详。同时，专家建议稿第31条“监护职责”规定：“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责，保护被监护人的人身、财产权益；对被监护人进行管理和教育；代理被监护人实施法律行为；除为被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担责任。”该条与《民法通则》第18条规定的“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益”相比，除了明确规定监护人应当代理被监护人实施法律行为外，仍采用了“保护被监护人的人身、财产及其他合法权益”的表述，对医疗决定是否包括在“人身权益”中并未明确界定。

参考有关国家和地区的经验，笔者认为，我国在民法典制定过程中，应当因应当代社会老龄化的趋势，妥善保护成年被监护人的合法权益，在成年监护的制度设计上不应再纯粹以维护交易安全性为目标，而应尊重被监护人作为社会成员的自由意志，满足其实现人身、财产管理的需要，特别是要尊重和保护被监护人对于医疗事务的自主意愿和自我决定。为此，笔者建议在民法典成年监护制度中，应当明确规定被监护人医疗决定程序，具体内容包括：

(一)被监护人的意愿应得到尊重

被监护人的意愿在医疗决定中应当获得优先尊重。被监护人的意愿包括预先决定和尚存能力决定。前者是指被监护人在具备决定能力时做出的针对医疗事项的预先决定，如是否接受心肺复苏术、是否参与具有一定风险的试验性治疗、是否接受以减轻痛苦为目的的安宁缓和治疗、是否接受单纯以延长生命为目的的维生治疗等。后者是指监护开始后，根据被监护人尚存的认识能力和判断能力可以表达的意见和做出的决定。

为保护被监护人利益考虑，被监护人的预先医疗决定必须以书面为之。监护人对于被监护人的预先决定，有权进行审查。监护人在进行审查时，不应仅根据医学上对于被监护人的有利性进行判断，还应当充分考虑被监护人的宗教信仰、伦理观念以及对生命的认知态度等，以期最大限度地保障被监护人的意志得到尊重。监护人应将被监护人的预先决定和自己的医疗决定告知医疗机构，并应受到医疗机构的伦理审查以及监护监督机关、法院的嗣后监督。

监护人对于被监护人的尚存能力决定，应当充分考虑被监护人的认识、判断能力和水平，由监护人决定是否予以考虑。监护人应当将被监护人的决定和自身决定告知医疗机构并应受到伦理审查和嗣后行政、司法监督。

(二)意定医疗监护人的选任和职责

被监护人在丧失决定能力前，可以选择亲属、朋友或者其他信任的自然人担任意定医疗监护人。被监护人应与监护人签订书面监护协议，约定在其丧失决定能力时由监护人代其做出医疗决定。被监护人并可在监护协议中对医疗决定的原则和内容作出具体的要求。意定医疗监护人可以与处理其他事项的意定监护人、法定监护人同为一人，也可以为不同之人。当同一被监护人有意定医疗监护人和其他监护人时，意定医疗监护人的决定优先。被监护人通过协议指定多名意定医疗监护人，各意定医疗监护人应共同做出决定。因意见分歧无法共同做出决定的，由意定医疗监护人提请监护监督机关或者法院裁决。

(三)意定监护人、法定监护人、指定监护人和被监护人亲属的职责

被监护人未选任意定医疗监护人的，但通过预先订立的监护协议选任了意定监护人的，除非被监护人明确排除该意定监护人具有替代进行医疗决定的权力，否则意定监护人应享有医疗决定权。在监护人未选任意定监护人时，由法定监护人或者指定监护人做出医疗决定。

为充分保护被监护人的意愿，同时尊重被监护人家属的情感，监护人在做出重大医疗决定时，应当给予家属表达意见的机会。

(四)参与治疗性试验的医疗决定

由于治疗性试验的风险性，被监护人参加治疗性试验的，除取得有医疗决定权的监护人的同意之外，还需符合有关人体试验的立法和伦理规范，特别是对于被监护人参与试验的必要性和有益性的要求，避免将被监护人仅仅作为医学研究的手段。在被监护人有意识和表达能力时，不得违反被监护人的拒绝意见。该医疗决定应当接受人体试验的伦理审查。

(五)接受安宁缓和医疗的决定

被监护人是否接受安宁缓和医疗，应首先尊重其预先决定。被监护人无预先决定的，由其监护人(包括意定医疗监护人、意定监护人、法定监护人、指定监护人)决定，同时应当尊重被监护人的尚存意志和其近亲属的意愿。由于接受安宁缓和医疗意味着放弃积极治疗和维生治疗，为避免决定权的滥用，监护人的决定应经过医疗机构的伦理审查，并受到监护管理机关和法院的嗣后监督。

[责任编辑：李春明]

On the Health-care Decision-making in Adult Custodianship：Focusing on the Free Will of Wards

MAN Hong-jie

(Law School, Shandong University, Jinan 250100, P.R.China)

Abstract:With the transition of adult custodianship and the dominant position of informed consent doctrine in health-care decision-making, it is essential to establish legal regulation on the decision-making procedure in adult custodianship. As regard to this issue, the current Chinese law is in lack of the regulation of the decision-maker and the respect to the willing of the ward. The free will of the ward, decision made by the agent and custodian, as well as the opinion of the family members, shall be taken into account. The agent and custodian have the authority to make health-care decision upon the beginning of custodianship. The willing of the ward can be restricted in order to protect his/her interest. Meanwhile, the decision made by agent/custodian may be examined by the health-care provider. It shall meet the requirements of ethical regulation to sect1icipate experimental therapy. As long as the willing of the ward is respected, the agent/custodian may decide the ward to take palliative care.

Keywords:Adult Custodianship; Health-care Decision; Informed Consent; Duty of Custodians

收稿日期：2015—12—01

基金项目：2012年山东省社科规划项目“新医改背景下新型农村合作医疗法制化研究——以山东省为对象”(12DFXJ02)和2015年山东大学人文社科青年团队项目“民法典人格权立法研究”(IFYT15021)。

作者简介：满洪杰，山东大学法学院副教授(济南250100)。